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Na última quinta-feira o senador Rogério Marinho (PL) protagonizou um espetáculo constrangedor ao chorar pelos golpistas de 8 de janeiro que ainda estão presos em Brasília.
Dois dias depois ele reapareceu com postura supostamente democrática condenado os bolsonaristas que agrediram o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Alexandre de Moraes no aeroporto de Roma.
Escreveu Rogério nas redes sociais:
“A intimidação e a violência física não são instrumentos da luta política. Repudio essa forma irracional de manifestação, que não ajuda, que se volta contra quem a pratica e nos nivela com aqueles que representam o pior em nossa sociedade”.
Repare no trecho “nos nivela com aqueles que representam o pior em nossa sociedade”. Rogério dá a entender que isso não é um comportamento típico de um bolsonarista, mas dos seus adversários.
Rogério inverte a lógica dos fatos. Afinal de contas são os bolsonaristas que invadiram a Praça dos Três Poderes e tentaram abolir o estado democrático de direito usando da violência. Foi um bolsonarista que foi a festa de um petista e o matou por ele usar como tema do evento Lula e o PT. Foi uma deputada bolsonarista, Carla Zambelli, que perseguiu um jornalista negro empunhando uma arma nas ruas de um bairro chique de São Paulo. Vou ficar nesses três exemplos, mas o(a) leitor(a) certamente vai lembrar de outros casos.
A violência é um modus operandi do bolsonarismo.
Em outro trecho Rogério escreve:
“A falta de argumentos leva a palavras de ordem que pretende calar quem pensa diferente. A normalidade democrática precisa voltar ao nosso País. Defendemos a pacificação e o diálogo, dentro da Constituição”.
Como se defende a normalidade democrática chorando por golpistas no Senado? Como se defende a pacificação dentro da constituição apoiando golpistas e querendo impunidade para eles?
O argumento de Rogério novamente não para em pé.
Em seguida ele escreve:
“Tenho minhas diferenças e discordâncias com a forma como o ministro tem conduzido os inquéritos sob sua coordenação. Porém, não posso concordar com a agressão contra ele e, principalmente, contra seu filho, que o acompanhava”.
Rogério faz questão de ressaltar as diferenças com Alexandre de Moraes, que nada mais fez do que cumprir a lei contra os golpistas de 8 de janeiro, e conter a escalada golpista do ex-presidente Jair Bolsonaro (PL). Essas são as divergências de Rogério com o ministro do STF: o senador queria que o magistrado deixasse tudo correr solto e a democracia fosse para as cucuias.
Rogério encerra:
“O Brasil precisa voltar a conviver com suas diferenças, essa é a espinha dorsal da democracia”.
Rogério tem razão, mas para levar à sério suas palavras ele precisa mudar radicalmente de postura. Até aqui ele é cumplice da barbárie bolsonarista.
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Um caso de abuso de poder político
Por Rogério Tadeu Romano
A ação de investigação judicial eleitoral tem seus efeitos previstos no artigo 22, inciso XIV, da Lei Complementar 64/90 e são eles: decretar a inelegibilidade, para essa eleição, do representado e tantos quantos tenham contribuído para a prática do ato; cominação de sanção de inelegibilidade; cassação de registro de candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico e de desvio ou abuso de poder de autoridade.
Abuso de poder político é o uso indevido de cargo ou função pública, com a finalidade de obter votos para determinado candidato.
Por outro lado, abuso de poder político pode ser visto como atuação ímproba do administrador, com a finalidade de influenciar no pleito eleitoral de modo ilícito, desequilibrando a disputa. Adriano Soares da Costa (Instituições de direito eleitoral, 5ª edição, pág. 530) já entendeu que “ a AIJE apenas pode ser proposta após o pedido de registro de candidatura e antes da diplomação dos eleitos”.
São objetivos da AIJE:
- a) promover e assegurar as condições de igualdade entre os candidatos durante a disputa eleitoral;
- b) proteger “a probidade administrativa, a moralidade para o exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta” (art. 14, § 9º CF/1988 – Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n.º 4, de 1994).
Segundo preceitos do art. 22, caput, da Lei Complementar nº 64/1990, A AIJE é cabível para impedir e apurar a prática de atos que configurem:
- a) utilização indevida, desvio ou abuso de poder econômico;
- b) abuso de poder político;
- c) abuso de autoridade;
- d) utilização indevida dos meios de comunicação social;
- e) utilização indevida de veículos de transporte (art. 22, caput, LC 64/1990 c/c art. 1, da Lei n.º 6.091/1974).
Dita o artigo 22, inciso XIV, da Lei Complementar 64/90:
XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar; (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010).
A inelegibilidade revela impedimento à capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado). Obsta a elegibilidade e se afasta da incompatibilidade que é impedimento do exercício do mandato para quem já está eleito.
Considera-se que as inelegibilidades têm por objeto proteger a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso de exercício de função, cargo, ou emprego na administração pública.
Segundo informa José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 5ª edição, pág. 334) as inelegibilidades têm um fundamento ético evidente, tornando-se ilegítimas quando estabelecidas com fundamento político ou para assegurarem o domínio do poder por um grupo que o venha detendo, como ocorreu no sistema constitucional revogado (E.Constitucional nº 1 à Constituição de 1967).
Mas inelegibilidade não é cassação. Esta última é perda de mandato, perda do cargo, por decisão condenatória, que vier a ser imposta em representação eleitoral, onde outras penas podem ser impostas ou ainda em ação penal (artigo 92,I), sempre que se pratique crime com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração quando a pena privativa de liberdade é por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso do poder ou violação do dever para com a Administração Pública (LEI 9.268, de 1º de abril de 1984).
A inelegibilidade não é pena e se aplica para o futuro, para as próximas eleições, ao contrário da cassação, que se aplica de imediato, tão logo haja o trânsito em julgado da decisão condenatória, no civil ou no crime ou ainda em representação eleitoral quando o réu é candidato.
A decisão sobre inelegibilidade não teria para jurisprudência conteúdo de decisão final condenatória. Observo, para tanto, a lição do Ministro Carlos Velloso, no julgamento do MS 22.087/DF, DJ de 10 de maio de 1996, onde se diz que a inelegibilidade não constitui pena. Tal entendimento tem plena consonância com outro da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, no Rec. 9.797 – PR, do Tribunal Superior Eleitoral, onde se deixou expresso que a inelegibilidade não é pena.
O ministro Benedito Gonçalves afirmou que atuação de Bolsonaro durante o período eleitoral “é passível de se amoldar à figura típica do abuso de poder político, havendo elementos suficientes para autorizar a apuração dos fatos e de sua gravidade no contexto das eleições 2022”. “Espaços tradicionalmente usados para a realização de coletivas pelo Presidente da República, no desempenho de sua função de Chefe de Estado, serviram de palco para a realização de atos ostensivos de campanha, nos quais se buscou projetar uma imagem de força política da candidatura de Jair Bolsonaro, que se evidenciaria, como informou o site Poder 360, em 19.1.2023.
Em seu voto, o ministro Gonçalves defendeu a inelegibilidade de Bolsonaro porque considerou que houve ganho eleitoral indevido no fato de ele ter convocado a reunião, como presidente da República, para alegar que não seriam confiáveis os resultados da eleição, em caso de sua derrota.
O ministro destacou ainda que o encontro com os diplomatas foi parte de uma escalada de ataques à democracia e à Justiça Eleitoral.
O relator disse que o rascunho de decreto é “golpista em sua essência” e “perigosamente compatível” com a lógica defendida pelo ex-presidente. “Não há como dissociar os fatos e o contexto em que ocorreram. Além disso, toda comunicação é pragmática, pois se destina a influenciar ideias e comportamentos”, declarou.
“Os ilícitos perpetrados pessoalmente pelo primeiro investigado, na condição de presidente da República, chefe de Estado e candidato à reeleição em 2022, esgarçaram a normalidade democrática e a isonomia”, afirmou o ministro, em seu voto. O relator também ainda que Bolsonaro espalhou “mentiras atrozes” sobre o TSE, fez “ameaças veladas” e instrumentalizou as Forças Armadas para investir contra a Corte: “Flerte nada discreto com o golpismo”.
“A reunião não é uma fotografia na parede”, afirmou o relator na abertura da sessão. “É patente a alta reprovabilidade da conduta.” O ministro afirmou que Bolsonaro usou o cargo e a estrutura da Presidência da República para espalhar notícias falsas, atacar o TSE e mobilizar apoiadores em benefício da candidatura à reeleição.
O desvio de finalidade, de acordo com o relator, não se limitou ao uso de bens e serviços públicos na reunião com embaixadores. “O que torna o evento no Palácio do Alvorada um evento aberrante foi o poder simbólico de presidente da República e da posição de chefe de Estado para degradar ambiente eleitoral”, reforçou.
Porém, abrindo divergência, ao votar contra a inelegibilidade de Jair Bolsonaro, o ministro Raul Araújo lançou um argumento curioso. Disse que o capitão mentiu sobre o sistema eleitoral, mas alegou que isso não seria grave o suficiente para justificar uma punição.
Na ação julgada pelo plenário do TSE, discute-se se os ataques de Bolsonaro contra o sistema eleitoral brasileiro, enquanto difusão de desinformação sobre as eleições, configuram condutas vedadas pela legislação eleitoral e que ensejam a inelegibilidade. Na petição inicial, o PDT lembra uma decisão da Corte eleitoral de outubro de 2021, na qual o deputado estadual eleito pelo Paraná Fernando Destito Francischini foi cassado por divulgar notícias falsas contra o sistema eletrônico de votação. Segundo o TSE, a conduta de Francischini configurou abuso de poder político e de autoridade, bem como o uso indevido dos meios de comunicação – práticas vedadas pelo art. 22 da Lei Complementar (LC) 64/1990.
Após a instrução probatória, a Procuradoria-Geral Eleitoral (PGE) apresentou parecer opinando pela procedência parcial da ação proposta pelo PDT. Defende que seja declarada a inelegibilidade de Jair Bolsonaro, por considerar que suas ações configuraram abuso de poder político e uso indevido dos meios de comunicação. Em relação a Braga Netto, a PGE pede a absolvição, por entender que não restou provada a participação do então candidato a vice-presidente no caso.
Na reunião, Jair Bolsonaro, então candidato à reeleição, questionou, usando argumentos falsos, distorcidos e anteriormente refutados pelo TSE, a lisura do processo eleitoral. O presidente do TSE à época, ministro Edson Fachin, qualificou como “muito grave” a acusação de fraude contra a Justiça Eleitoral “mais uma vez, sem apresentar prova alguma.
A democracia é meio de convivência, despertar do diálogo, sensatez.
Lincoln dizia que a democracia é o governo do povo, pelo povo e para o povo, como acentuado em célebre discurso 9 de Novembro de 1863 no Cemitério Militar de Gettysburg.
Disse Burdeau (Traitè de Science Politique, tomo V/57) que “se é verdade que não há democracia sem governo do povo, a questão importante está em saber o que é preciso entender por povo e como ele governa”.
Em verdade, a democracia é exercida direta e indiretamente pelo povo e em proveito do povo. Diz-se que é um processo de convivência, primeiramente, para denotar sua historicidade, depois para realçar que, além de ser uma relação de poder político e verificar-se o respeito e a tolerância entre os conviventes.
Mas é necessário ter o necessário cuidado para com a chamada “democracia de fachada”, dentro da construção de um poder discricionário, abusivo, para quem nada é obstáculo e tudo pode.
Como disse Chávez, a construção do poder discricionário demanda uma democracia de fachada, com eleições regulares e Parlamento em funcionamento, enquanto as estruturas democráticas vão sendo carcomidas. A imprensa livre é sufocada e a oposição é constrangida pela máquina de destruição de reputações. Já o Judiciário é tomado por governistas, transformando-se em pesadelo dos dissidentes do regime. Assim, estão dadas as condições para que a Constituição se torne letra morta. Não há democracia relativa: ela é ou não é.
Estaria o ex-presidente no caminho de um autogolpe?
O Estadão, em reportagem datada de 16.6.2023, assim noticiou:
“O pontapé golpista seria um requerimento de Bolsonaro aos comandantes das Forças Armadas. “O documento deve conter a descrição detalhada dos atos praticados pelo Poder Judiciário que acarretam desarmonia entre os Poderes ou mesmo violação das prerrogativas constitucionais do Poder Executivo”, detalha o roteiro.
O segundo passo seria a análise do requerimento pelos comandantes militares. O documento afirma que a atuação ‘abusiva’ do Judiciário estaria comprovada e dá como certo a intervenção das Forças Armadas.
O passo três seria o início das operações, com a nomeação de um interventor para coordenar as ‘medidas de restabelecimento da ordem constitucional’. Uma das primeiras providências seria anular atos do Poder Judiciário e afastar ministros do STF e do TSE, que também seriam investigados.”
Armava-se um golpe contra as instituições democráticas, a ser enquadrado no artigo 359 –L do Código Penal.
Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.
Era, na verdade, um verdadeiro autogolpe em andamento.
Não se pode incitar as Forças Armadas a dar um golpe.
Por outro lado, há a incitação à prática de crime.
Art. 286- Incitar, publicamente, a prática de crime:
Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem incita, publicamente, animosidade entre as Forças Armadas, ou delas contra os poderes constitucionais, as instituições civis ou a sociedade. (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Vigência)
Os Códigos Penais de 1830 e 1890 eram omissos a respeito.
Como bem assevera Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, Rio de Janeiro, Forense, volume II, 5ª edição, pág. 274), a tutela penal exerce-se com relação a paz pública, pois a instigação à prática de qualquer crime traz consigo uma ofensa ao sentimento de segurança na ordem jurídica e na tutela do direito, independentemente do fato a que se refere a instigação e as consequências que possam advir. No direito comparado, aliás, se tem o exemplo do Código Penal alemão (§ 111) que classifica este delito entre as infrações que constituem resistência ao poder público, de tal sorte a considerar como bem jurídico tutelado o poder público.
O parágrafo único do artigo 286 do CP traz um crime contra a democracia.
É ainda delito a ação de impedir ou perturbar a eleição ou aferição de seu resultado mediante a violação indevida de mecanismos de segurança do sistema eletrônico de votação estabelecido pela Justiça Eleitoral.
São crimes de perigo, formais que exigem o dolo.
Um autogolpe é uma forma de golpe de Estado que ocorre quando o líder de um país, que chegou ao poder através de meios legais, dissolve ou torna impotente o poder legislativo nacional e assume poderes extraordinários não concedidos em circunstâncias normais. Outras medidas tomadas podem incluir a anulação da constituição da nação e a suspensão de tribunais civis. Na maioria dos casos ao chefe de Estado é concedido poderes ditatoriais.
De toda sorte, bem disse o jornal O Globo, em editorial, em 20.6.23:
“A reunião no Alvorada diante do corpo diplomático atônito não foi apenas um dos episódios mais vexatórios da História nacional. Para os procuradores, as mentiras e distorções proferidas por Bolsonaro elevaram a desconfiança das urnas eletrônicas no eleitorado. Foi o caldo de cultura de onde brotaram as acusações infundadas de fraude em outubro, as respostas violentas e a erosão da credibilidade da democracia.”
Ainda ali se disse:
“No encontro de cerca de 50 minutos, Bolsonaro tinha um objetivo evidente: desacreditar o sistema eleitoral brasileiro e o Judiciário junto ao eleitorado, para depois justificar a quebra da ordem democrática em caso de derrota nas urnas. Logo no início do discurso, afirmou que basearia sua argumentação num inquérito da Polícia Federal (PF) sobre uma suspeita de invasão dos sistemas do TSE. Declarou em seguida que as sugestões apresentadas pelas Forças Armadas na Comissão de Transparência Eleitoral (CTE) eram ignoradas, atacou integrantes do TSE e do Supremo Tribunal Federal (STF) e repetiu teses conspiratórias sobre as urnas eletrônicas.”
Como acentuou Bernardo Mello Franco, em sua coluna no jornal O Globo, em 30.6.23, “é falso afirmar que Bolsonaro cometeu “excessos” numa reunião corriqueira com embaixadores. Seu discurso fez parte de uma campanha sistemática para desacreditar o sistema eleitoral. O objetivo era radicalizar o eleitorado e criar ambiente para um golpe.”
Coube ao ministro Floriano Marques desmontar os sofismas trazidos pelo ministro Araújo. Ele lembrou que o TSE já declarou a inelegibilidade de centenas de políticos por crimes “de impacto e gravidade muito menores”.
O ministro André Tavares considerou que o discurso de Bolsonaro teve “distorções severas da realidade”
— Não apenas a mera falta de rigor em certas proclamações, mas a inequívoca falsidade perpetrada nesse ato comunicacional, com invenções, distorções severas da realidade, dos fatos e dos dados empíricos e técnicos, chegando ainda a caracterizar uma narrativa delirante, com efeitos nefastos na democracia, no processo eleitoral, na crença popular em conspirações acerca do sistema de apuração dos votos — disse o Tavares.
Em seu voto, a ministra Cármen Lùcia citou o conceito de “consciência de perverter”, descrito por ela como a “consciência de saber que não tem razão e ainda sim expor como se tivesse, sabendo que não a tem”, e afirmou que Bolsonaro agiu dessa forma e que por isso colocou em risco a democracia.
— Essa consciência de perverter faz com que não apenas o ilícito tenha acontecido, colocando em risco a normalidade, a legitimidade do processo eleitoral e, portanto, da própria democracia, mas isso foi divulgado, ou seja, com o uso indevido dos meios de comunicação para solapar a confiabilidade de um processo sem o qual nós não teríamos sequer o Estado de Direito.
O ministro Kàssio Nunes Marques votou pela improcedência do pedido formulado. Ele afirmou que o sistema de votação tem “irrefutável integridade”, mas que a atuação do ex-presidente na reunião não se voltou para obter vantagens políticas com o discurso.
Por fim, o ministro Moraes afirmou que a inelegibilidade de Bolsonaro é a “resposta do TSE ao populismo nascido na chama dos discursos de ódio e antidemocráticos”.
O ex-presidente Bolsonaro foi declarado inelegível pelo placar de 5×2. Por sua vez, o general Braga Netto, candidato a vice-presidente, foi absolvido.
A inelegibilidade é de 8(oito) anos contados a partir das Eleições Gerais de 2022.
Foi usado dinheiro público para mentir. Em razão disso, é mister que o Tribunal de Contas na defesa do erário tome as devidas providências no sentido de determinar a cobrança dos prejuízos trazidos com aquele evento eleitoral aos cofres públicos. Por outro lado, caberá ao Ministério Público Federal, legitimado para tal, tomar perante o Judiciário as medidas devidas no âmbito criminal.
O ex-presidente da República poderá, por sua defesa, em face dos votos divergentes, ajuizar recurso de embargos de declaração, no objetivo de sanar obscuridades e omissões perante o próprio Tribunal Superior Eleitoral. Por sua vez, se for o caso, ainda poderá ajuizar pedido de medida cautelar para dar efeito suspensivo a eventual recurso extraordinário na matéria a ser ajuizado perante o STF, envolvendo tema constitucional, a ser objeto de prequestionamento prévio.
Quanto a possibilidade de embargos infringentes, uma vez que a decisão foi por maioria, cabe lembrar decisão do TSE:
“Os embargos infringentes são incabíveis no âmbito desta Justiça Especializada, ante a falta de previsão legal. Prejudicado, outrossim, o pedido de aplicação da fungibilidade para o seu recebimento como embargos de declaração, porquanto incide na espécie a preclusão consumativa em razão de o embargante já ter exercido essa faculdade nos autos em desfavor da mesma decisão.
….”
(Ac de 15.12.2015, nos ED – REspe nº 66912, rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura).
“Não são cabíveis embargos infringentes, no âmbito da Justiça Eleitoral, ante a falta de previsão legal. Precedentes.(…)”
(Ac. de 18..6.2009, nos EI – MS nº 327, rel. Ministro Fernando Gonçalves).
*É procurador da república aposentado com atuação no RN.
Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o bruno.269@gmail.com.
O Supremo Tribunal Federal (STF) está se abrindo um precedente que pode alterar a composição da Assembleia Legislativa: o de que em caso de cassação de registro de candidatura o suplente que teve menos de 20% do quociente eleitoral pode assumir.
O caso está em discussão em julgamento virtual na corte que trata do substituto de Deltan Dallagnol (Podemos/PR), cassado por fraudar a Lei da Ficha Limpa.
Em tese, o substituto dele deveria ser o primeiro suplente do PL, pastor evangélico Itamar Paim, que recebeu 47.052 votos. Foi assim que o Tribunal Regional Eleitoral do Paraná (TRE/PR) definiu.
Mas em um recurso levado ao STF está gerando uma reviravolta. O relator do caso, Dias Toffoli, definiu que a vaga fica com o economista Luiz Carlos Hauly, que teve 11.925 votos e é o primeiro suplente do Podemos, mas que ficou com menos de 10% quociente eleitoral.
Até o momento (11h35) mais dois ministros acompanharam o relator: Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes.
A tese é que a inelegibilidade foi decretada após a eleição, o que garantiria ao suplente do partido à sucessão porque os 344.917 votos de Deltan não foram anulados.
O caso é idêntico ao que envolve o PL e o PSDB no Rio Grande do Norte. Após receber a maior votação da história de um candidato a Assembleia Legislativa Wendell Lagartixa (PL) teve o registro de candidatura cassado pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE).
Por estar elegível no dia da eleição, os 88.265 não foram anulados. No entanto, o primeiro suplente do PL, Tenente Cliveland, recebeu apenas 2.219 votos, ficando impedido de assumir porque a votação ficou abaixo de 10% do quociente eleitoral.
Assim a vaga ficou para o deputado estadual Ubaldo Fernandes (PSDB), votado por 34.426 potiguares.
O Blog do Barreto consultou o advogado Daniel Victor, uma das principais referências em direito eleitoral do Rio Grande do Norte, que explicou a decisão em sendo confirmada pode servir como uma prévia da constitucionalidade sobre a questão dos 20%. “Esse julgamento será uma prévia das ADIs que discutem se a limitação dos 20% é constitucional”, disse.
“O TRE do Paraná entendeu que, como foi uma questão de inelegibilidade, teria que ser feita uma nova contagem para distribuição das cadeiras. Toffoli entendeu que é questão de vacância do cargo, como morte, por exemplo. Nesse caso não incide a limitação dos 20%”, explicou.
Daniel explica que em se confirmando a decisão de Toffoli no plenário virtual do STF, Cliveland pode pedir para assumir o mandato. “A reclamação constitucional não tem prazo. O suplente de Lagartixa pode entrar”, explica.
Por outro lado, há o risco de ação não prosperar. “Entretanto, pode ser que não seja aceita pela perda de interesse, já que houve a posse do outro candidato”, complementa.
Ontem ao cassar a chapa de vereador do PSDB nas eleições de 2020 por fraude na cota de gênero o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) decretou um fato histórico na política potiguar: pela primeira vez desde 1946 os Rosados, uma das mais longevas oligarquias familiares do país, está sem mandato.
Larissa Rosado, que já tinha trocado o PSDB pelo União Brasil, perdeu a vaga com a anulação dos votos dando lugar a Marro Lanches, do Democracia Cristã.
A decisão pegou todos de surpresa e teve papel decisivo do presidente do TSE Alexandre de Moraes. A fraude na cota de gênero foi descartada na primeira e segunda instância e no plenário virtual já tinha quatro votos, formando maioria, para manter o mandato de Larissa e negar o recurso.
Mas aí Moraes pediu destaque e o julgamento recomeçou do zero. O presidente do TSE argumentou que as candidatas Francisca das Chagas Costa da Silva e Maria Gilda Barreto da Silva não tiveram movimentação financeira, não fizeram atos de campanha e que uma das candidatas não votou em si..
O relator Carlos Horbach se sentiu convencido e mudou o voto sendo acompanhado por todos os outros ministros, tornando a decisão unânime.
Alexandre de Moraes foi decisivo para deixar os Rosados sem mandato após 77 anos.
O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Alexandre de Moraes autorizou a visita de 38 senadores ao ex-ministro da justiça Anderson Torres, figura central no golpe fracassado de 8 de janeiro.
Os parlamentares alinhados ao bolsonarismo poderão visitar Anderson em grupos de até cinco senadores aos sábados e domingos.
Entre eles estão dois dos três representantes do Rio Grande do Norte: Styvenson Valentim (PODE) e Rogério Marinho (PL).
No sábado, 6, Rogério esteve no 4º Batalhão de Polícia Militar do Distrito Federal, onde Anderson está preso por envolvimento com os atos terroristas de 8 de janeiro. “Acabamos de sair de uma visita ao ex-ministro Anderson Torres, que se encontra preso há mais de 4 meses em prisão temporária. Hoje 5 senadores que representam os 42 que assinaram o documento solicitando o acesso. Para nós a libertação de Anderson é um ato de justiça e de humanidade”, escreveu no Twitter.
Anderson, que iniciou o ano como secretário de segurança o DF, é acusado de facilitar a ação dos golpistas de 8 de janeiro e na casa dele foi encontrada uma minuta do golpe de estado que previa decretar estado de defesa no Tribunal Superior Eleitoral (TSE).
No dia do golpe fracassado, Torres estava em Orlando (EUA), mesma cidade onde o ex-presidente Jair Bolsonaro (PL) estava passando férias naquela data.
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Uma possível afronta à democracia
Por Rogério Tadeu Romano*
Destaco o que foi dito, em síntese, pela revista Veja em excelente reportagem:
“O senador Marcos do Val (Podemos-ES) confirmou a VEJA que participou da reunião com Jair Bolsonaro e o deputado federal Daniel Silveira no dia 9 de dezembro do ano passado. Na ocasião, o então presidente pediu que ele gravasse conversas do ministro Alexandre de Moraes, presidente do Tribunal Superior Eleitoral. O plano era flagrar o magistrado em alguma inconfidência ou indiscrição e usar o material como argumento para anular as eleições, impedir a posse de Lula e manter o ex-capitão no poder.”
Disse ainda Marcos do Val à Veja;
“A ideia era que eu gravasse o ministro falando sobre as decisões dele, tentar fazer ele confidenciar que agia sem observar necessariamente a Constituição. Com essa gravação, o presidente iria derrubar a eleição, dizer que ela foi fraudada, prender o Alexandre de Moraes, impedir a posse do Lula e seguir presidente da República. Fiquei muito assustado com o que ouvi.”
“Qual a sua reação no momento em que recebeu a proposta de gravar o ministro? Na hora, eu disse que aquilo era ilegal. Que gravações sem autorização judicial poderiam configurar crime. Nunca compactuei com atos radicais ou extremistas.”
Chama-se gravação ambiental aquela realizada no meio ambiente, podendo ser clandestina, quando desconhecida por um ou por todos os interlocutores, ou autorizada, quando com a ciência ou concordância destes ou quando decorrente de ordem judicial.
Dir-se-á que as gravações clandestinas, em princípio, são ilegais, na medida e quando violarem o direito à privacidade e ou a intimidade dos interlocutores, razão pela qual, como regra, configuram provas ilicitamente, pelo que serão inadmissíveis no processo.
Como disse Eugênio Pacelli (Curso de processo penal, 16ª edição, pág. 337) em relação às gravações de conversas feitas por meio de gravadores, de câmaras de vídeo, ou por qualquer outro meio, sem a ciência de algum dos interlocutores, já que, ao menos relação a ele, haverá clandestinidade na captação da comunicação e, assim, violação ao direito.
Quando um dos interlocutores promove a gravação da conversa sem o conhecimento do outro, a ilicitude não ocorrerá, efetivamente, do fato da gravação.
Para que seja válida a revelação da gravação feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, é mister que esteja presente situação de relevância jurídica que chama-se de justa causa, a teor do artigo 153 do Código Penal, que estabelece ser crime a a divulgação do conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor sem justa causa.
A justa causa diz respeito a uma motivação que possa validamente ser reconhecida pelo Direito, como é o caso do estado de necessidade, causa de justificação de conduta tipificada penalmente. Justa causa poderá ocorrer, como ainda ensinou Eugênio Pacelli (obra citada, pág. 339, quando a revelação do conteúdo se destinar a provar o fato cuja existência seja relevante para a defesa do direito daquele que promoveu a gravação.
No acórdão exarado na QO-RG RE 583.937/RJ tem-se que desde que não haja causa legal de sigilo, “é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro” (Tema 237).
Pacificou-se nos Tribunais Superiores o entendimento de que a gravação ambiental feita por um dos interlocutores é valida como prova no processo penal, independentemente de prévia autorização judicial. Precedentes do STJ e do STF.
Assim se tem:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. LICITUDE DA GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 5º, INCS. LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(ARE 933530 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 14-03-2016 PUBLIC 15-03-2016).
Falar-se-ia em conspiração que uma combinação entre duas ou mais pessoas físicas com o objetivo de lesar outrem em algum momento futuro, e, em alguns casos, com pelo menos um ato secreto para fomentar essa combinação.
Ora,a lei brasileira não tipifica o crime de conspiração (exceto no caso específico de militares que planejam armar motim ou revolta).
Aliás, Projeto de Lei 500/19 pretende incluir no Código Penal (Decreto-Lei 2.848/40) o crime de conspiração, quando duas ou mais pessoas se articulam para a prática de delitos e iniciam tarefas com este objetivo. Segundo o texto, a pena será a mesma do crime conspirado, reduzida de 1/(Agência Cãmara de Notícias).
É dever do estado brasieiro investigar esse fato em todas as suas circuntãncias de materialidade e autoria.
Além de colocar o Brasil como um pária internacional o que se quis foi manter-se no poder através de ato gravíssimo.
Tem-se para o caso o crime contra ordem democrática consubstanciado na tentativa de golpe de Estado.
O crime mais adequado é o do artigo 359-L, incluído no Código Penal pela Lei nº 14.197/21, que descreve a conduta de “tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais”, com pena é de 4 a 8 anos, “além da pena correspondente à violência. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, caracterizando o crime comum. O sujeito passivo é a sociedade e o Estado.
Quanto à tipicidade objetiva, trata-se de delito de forma livre de mera conduta. Incrimina-se a conduta de tentar depor governo legitimamente constituído, o que significa governo eleito democraticamente, conforme as regras constitucionais, e devidamente diplomado.
Este crime não admite forma tentada.
A ação pode vir por violência ou ameaça, que há de ser séria, objetivando, inclusive, restringir o exercício de um poderes da República, para o caso o Judiciário.
A ameaça deve ser realizável, verossímil, não fantástica ou impossível. O mal prometido, segundo forte corrente, entende que o mal deve ser futuro, mas até iminente, e não atual. Só a ameaça séria e idônea configura esse crime.
O crime é de perigo presumido.
Mas, seria mister comprovar que o ex-presidente tinha o dominio do fato a fim de ser tratado como coautor e grande beneficiário do ato em tela nocivo á democracia.
Caso o ex-presidente da República, Jair Bolsonaro continue no exterior a alternativa do atual governo é pedir sua extradição no país em que estiver.
A extradição é um processo pelo qual um Estado solicita e obtém de outro a entrega de uma pessoa condenada por infração criminal ou ainda suspeita de sua prática.
Atento a lição de Gilda Maciel Corrêa Meyer Russomano(Aspectos da extradição no direito internacional público, Rio de Janeiro, José Konfino Editor, 1960, pág. 10) registro cinco elementos para caracterizar a extradição: a) o Estado que a requer; b) o Estado requerido; c) o individuo procurado ou já julgado no Estado requerente; d) a presença física desse indivíduo no território do Estado requerido; e) a entrega efetiva do reclamado.
Não se descarta, à luz do artigo 312 do CPP, para a garantia da ordem pública e correta investigação de solicitação de pedido de prisão preventiva à autoridade competente.
Ali das pessoas ali mencionadas na reportagem, enfim, será caso de investigar possível envolvimento seja de civis ou militares ali envolvidos nessa grave ameaça à democracia brasileira
*É procurador da república aposentado com atuação no RN.
Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o bruno.269@gmail.com.
A candidatura do senador eleito Rogério Marnho (PL) a presidência do Senado acendeu nos bolsonaristas a esperança da realização de um sonho antigo: o impeachment de ministros do Supremo Tribunal Federal (STF).
O principal alvo é Alexandre de Moraes, principal algoz das aspirações golpistas do bolsonarismo.
A base da candidatura de Marinho são os parlamentares bolsonaristas. Não por acaso ele tem passado pano para os golpistas que tocaram terror em Brasília no dia 8 de janeiro.
Hoje Rogério Marinho amanheceu entre os assuntos mais comentados no Twitter. A maior parte das postagens são de perfis alinhados ao bolsonarismo, inclusive, pressionando senadores indecisos.
Rogério não tem defendido abertamente o impeachment de ministros do STF, mas tem dado sinais aos bolsonaristas ao reclamar da “hipertrofia do poderes” numa clara referência ao judiciário e criticado o presidente Lula da Silva (PT) dizendo que o petista quer destruir a economia.
Rogério virou a trincheira dos anseios do bolsonarismo.
Avaliações
No entanto, na mídia nacional as avaliações indicam derrota de Rogério na eleição para presidente do Senado. O jornalista Reinaldo Azevedo chegou a apontar que os bolsonaristas estão servindo de ‘massa de manobra’. “O PL usa a candidatura de Rogério Marinho (RN) à presidência do Senado para negociar. Mas os fanáticos da seita bolsoterrorista acham q é a sério e iniciaram uma campanha contra Rodrigo Pacheco (PSD-MG), o favorito, q, a um só tempo, fortalece o mineiro e fragiliza o PL. Gênios!”, escreveu no Twitter.
Textos publicados hoje por Lauro Jardim (O Globo) e Guilherme Amado (Metrópoles) apontam que o Palácio do Planalto não está preocupado com a candidatura de Marinho que no máximo chegaria a 30 votos. A expectativa é de que o presidente do Senado Rodrigo Pacheco (PSD/MG) chegue ultrapasse a maca dos 45 votos (são necessários 41 para vencer a eleição).
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A defesa da democracia
Rogério Tadeu Romano *
I – O FATO
Segundo informou o site de notícias do jornal O Globo, em 8.12.22, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Alexandre de Moraes decidiu nesta quarta-feira (7) afastar do cargo o prefeito bolsonarista Carlos Alberto Capeletti (PSD), do município de Tapurah (MT), por apoio a atos golpistas de caminhoneiros contra o resultado das eleições. O afastamento vale por 60 dias, ou seja, até fevereiro do ano que vem.
O ministro identificou indícios de que o prefeito praticou ao menos dois crimes: incitar a prática de crime e tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito.
Ainda destaco daquela reportagem:
“Moraes também determinou que o procurador-geral de Justiça do Mato Grosso instaure uma “imediata investigação”.
Moraes destacou na decisão que Capeletti é uma lideranças políticas “que fomentam e encorajam o engajamento em atos de distúrbio social”, “mediante discursos de incentivo à vinda de caminhões para Brasília, com a inequívoca intenção de subverter a ordem democrática”.
“No caso vertente, verifica-se o abuso reiterado do direito de reunião, direcionado, ilícita e criminosamente, para propagar o descumprimento e desrespeito ao resultado do pleito eleitoral para Presidente e vice-presidente da República, cujo resultado foi proclamado pelo Tribunal Superior Eleitoral em 30/10/2022, com consequente rompimento do Estado Democrático de Direito e a instalação de um regime de exceção”, escreveu Moraes em sua decisão.
No mês passado, Capeletti gravou vídeo convocando bolsonaristas a participarem de manifestações golpistas que ocorreram em 15 de novembro em frente ao quartel-general do Exército, em Brasília.
“Se até o dia 15 de novembro o Exército não tomar alguma atitude em prol da nação brasileira e da nossa liberdade, nós vamos tomar uma atitude”, disse Capeletti no vídeo.
“Tenho certeza que, aos milhões lá, alguém vai ter uma ideia. Vamos tomar o Congresso, o STF, até o Planalto. Se até lá o Exército não tomar uma atitude, vamos nós fazer uma nova proclamação da República.
O prefeito chegou a gravar um vídeo prometendo um sorteio de um carro 0km à população de Tapurah caso o município desse a maior votação proporcional ao presidente da República no Estado, que é um tradicional reduto eleitoral bolsonarista.
Para Alexandre de Moraes, o cenário atual “exige uma reação absolutamente proporcional do Estado, no sentido de garantir a preservação dos direitos e garantias fundamentais e afastar a possível influência econômica na propagação de ideais e ações antidemocráticas”.
II – POR UMA DEMOCRACIA MILITANTE
A democracia no Brasil deve muito a atuação do ministro Alexandre de Moraes, que com seriedade, maturidade, coragem, tem defendido as instituições democráticas nos últimos anos.
Pois bem,
Diante dessa lição destacada cabe dizer que toda essa atuação do ministro Alexandre de Moraes é um exemplar exemplo de aplicação do princípio da democracia militante.
Na lição de Habermas, o princípio da democracia pressupõe preliminarmente e necessariamente a possibilidade da decisão racional de questões práticas a serem realizadas no discurso, da qual depende a legitimidade das leis.
Para Habermas, é equitativa a ação quando a sua máxima permite uma convivência entre a liberdade do arbítrio de cada um e a liberdade de todos conforme uma lei geral.
Na democracia há a permanente realidade dialógica. No totalitarismo rompe-se o diálogo, aniquilam-se as liberdades. Desconhecem-se direitos.
Pensemos em barreiras legais à ação daqueles que advogam contra os princípios e as instituições democráticas. Nesse sentido, Karl Loewenstein propôs, em 1937, a controvertida doutrina da “democracia militante”, incorporada pela Lei Fundamental em 1949 e aplicada pela Corte Constitucional alemã nas décadas seguintes. Foi o caso do combate a organizações terroristas de esquerdas que atuaram na década de 1970 na Alemanha.
Por essa doutrina, é possível investigar e mesmo restringir direitos de grupos que ameaçam a democracia, como agora ocorre com os radicais no Brasil.
Isso pode-se chamar de democracia militante.
Dir-se-ia que as democracias constitucionais já estabeleceram mecanismos voltados a conter ataques aos seus pilares fundamentais. Mas, a democracia, como forma de convivência, tem sempre a sua volta o espectro de pensamentos contra ela voltados. Para tanto, há, como no Brasil, com sua Constituição-cidadã de 1988, a fixação de cláusulas pétreas que defendem a sua integridade contra qualquer possibilidade de alteração. Isso é um indicativo a Corte Constitucional, suprema guardiã da Carta Democrática, para a sua atuação. Um desses pontos que não podem ser objeto de alteração é o respeito a independência dos poderes.
A teoria de Loewenstein já foi citada explicitamente pelos ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes nos últimos anos.
Bem acentuaram Daniel Sarmento e João Gabriel Madeira Pontes(Democracia militante e a candidatura de Bolsonaro, in site Jota, em 24.08.2018), já antevendo os perigos que o Brasil passaria:
“Via de regra, os textos normativos contemplam o princípio da democracia militante por meio de dispositivos que proíbem a criação de organizações ou de partidos políticos fundados em bandeiras contrárias ao núcleo dos valores democráticos.. Dentre os casos mais notórios de consagração da democracia militante, destaca-se a Alemanha. Sua Lei Fundamental prevê a inconstitucionalidade de associações “cujas finalidades ou cuja atividade […] estejam orientadas contra a ordem constitucional ou os ideais do entendimento entre os povos” (Artigo 9) e de partidos que, “pelos seus objetivos ou pelas atitudes dos seus adeptos, tentarem prejudicar ou eliminar a ordem fundamental livre e democrática ou por em perigo a existência da República Federal da Alemanha” (Artigo 21.2). Não à toa, a jurisprudência da Corte Constitucional germânica possui algumas das mais paradigmáticas decisões sobre democracia militante.
Também no Brasil, existe previsão constitucional do princípio da democracia militante. De fato, em seu art. 17, caput, a Constituição de 1988 determina que “[é] livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana […]”. Assim, se a Carta Maior determina que a criação de partidos políticos deve observar valores cruciais, como a democracia e o respeito aos direitos fundamentais, ela proíbe, a contrario sensu, a existência de agremiações partidárias que rejeitem esses valores.
Pois bem. Indiscutivelmente, a finalidade básica desse preceito constitucional é impedir que o processo eleitoral possa levar à destruição da própria democracia. Quando se impede a criação de um partido contrário ao regime democrático e aos direitos humanos, o que se deseja evitar é que forças políticas profundamente autoritárias tenham acesso ao poder pela via eleitoral e, em seguida, destruam a democracia e os direitos das pessoas – como se deu no caso do nazismo.”
No Brasil temos um executivo que flerte com o autogolpe com apoio das Forças Armadas com milícias agindo a soldo de grupos que a financiam, com atos de bloqueios de estradas e agrupamentos de pessoas junto aos quartéis pedindo uma “intervenção militar”.
Trata-se de um “crime patrocinado”.
Há, sem dúvida, a aplicação de crimes contra a segurança nacional(artigos 359L, 359M e 359N do CP), organização criminosa, terrorismo, combinados com o artigo 29 do CP.
III – A SOBERANIA POPULAR
Trata-se de uma afronta ao princípio da soberania popular que se exerce através do livre exercício do voto. Aliás, todo o poder emana do povo e em seu nome será exercido.
Disse J.J. Gomes Canotilho(Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4ª edição, pág. 100):
“Assim, o princípio da soberania popular concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados serve de “charneira” entre o “Estado de direito” e o Estado democrático”, possibilitando a compreensão da moderna fórmula do Estado de direito democrático”.
A soberania popular é exercida por sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos desta Lei e das normas constitucionais pertinentes, mediante: I – plebiscito; II – referendo; III – iniciativa popular.
Dita a Constituição, no primeiro artigo da Constituição Federal, segundo o qual:
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
No art. 14 da CF/88, podemos encontrar a forma como se exerce essa soberania:
A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos […].
Rodrigo Moreira da Silva(A soberania popular e o resultado das eleições – site do TSE) bem disse:
“ O resultado das eleições é uma das principais manifestações da soberania popular. É um evento único na democracia, em que o poder do povo transparece no resultado de uma disputa eleitoral para a escolha dos próximos governantes. É essa soberania que os legitima a tomarem a frente do povo, representando-o.
O exercício do poder é legitimado pela escolha popular, portanto o governante regularmente eleito nas urnas estará apto a exercer o mandato eletivo. Tornar-se legítimo, pela literalidade da palavra, é o mesmo que tornar-se legal, válido, puro, perfeito ou regular. “Assim, a soberania popular se revela no poder incontrastável de decidir. É ela que confere legitimidade ao exercício do poder estatal. Tal legitimidade só é alcançada pelo consenso expresso na escolha feita nas urnas.”2 Logo, permite-se, por meio da soberania popular, que os mandatos eletivos sejam exercidos de maneira legal, em conformidade com a lei, pelo simples fato de terem sido regularmente preenchidos por pessoas escolhidas pelo povo.”
O poder do povo é soberano em uma democracia.
Ao final daquele artigo bem ponderou Rodrigo Moreira da Silva:
“É natural que a parcela da população que atribuiu seu voto ao candidato perdedor sinta algum tipo de incômodo pela chegada ao poder do candidato adversário. Entretanto, esse é um peso que o cidadão tem de carregar para que a vida democrática em um país civilizado seja viável; caso contrário, teríamos governos autoritários, o que, de fato, agradaria menos que a aceitação da derrota de um candidato nas urnas.”
Isso é o que se tem a considerar.
IV – ALGUMAS PALAVRAS SOBRE O ESTADO DE DIREITO
Os estudiosos veem o conceito de Estado de Direito como uma coloração nitidamente germânica. Ali foi que, após duas guerras mundiais sangrentas, e um desrespeito flagrante aos direitos humanos, que o conceito se sedimentou com maior rigor.
O Estado de Direito é o oposto do Estado de Polícia. É de sua essência, pois, a submissão da atuação do Estado ao direito, do que defluirá a liberdade individual, e o repúdio à instrumentalização da lei e da administração a um propósito autoritário.
Canotilho e Vital Moreira consignaram sobre o princípio: “Afastam-se ideias transpessoais do Estado como instituição ou ordem divina, para se considerar apenas a existência de uma res pública no interesse dos indivíduos. Ponto de partida e de referência é o indivíduo autodeterminado, igual, livre e isolado”. O Estado de Direito está vinculado, nessa linha de pensar, a uma ordem estatal justa, que compreende o reconhecimento dos direitos individuais, garantia dos direitos adquiridos, independência dos juízes, responsabilidade do governo, prevalência da representação política e participação desta no Poder Legislativo.
Ainda ensinaram Canotilho e Vital Moreira: “O Estado de Direito reduziu-se a um sistema apolítico de defesa e distanciação perante o Estado”. Tornam-se as suas notas marcantes: a repulsa da ideia de o Estado realizar atividades materiais, acentuação da liberdade individual, na qual só a lei podia intervir e o enquadramento da Administração pelo princípio da legalidade.
A procura da jugulação do arbítrio, como acentuou Celso Ribeiro Bastos (Comentários à Constituição do Brasil, primeiro volume, pág. 422), só se pode dar debaixo dos subprincípios que estão enfeixados na concepção ampla do Estado de Direito. Não se conhece a liberdade senão os países que consagraram a primazia do direito.
Deve-se então entender a natural reação da democracia alemã e essas ideologias nefastas voltadas a uma dogmática que afronta a convivência democrática.
São próprias da democracia e, desta forma, devem ser entendidas, pois aparecem para preservá-la.
Em uma democracia não se pode contrapor, em hipótese alguma, a livre manifestação popular em face de um inexistente “poder moderador” por parte das Forças Armadas, que serve à democracia e ao Estado brasileiro e não a governos.
V – O AFASTAMENTO CAUTELAR DE AGENTE PÚBLICO
Enveredemos, pois, nas chamadas medidas cautelares pessoais.
As atuais medidas cautelares pessoais previstas no Brasil no artigo 319 do CPP se espalham na legislação portuguesa, conforme se lê dos artigos 197 e seguintes, do Código de Processo Penal de Portugal, lá tratadas como medidas de coacção, e, que, por seu turno, se inspiraram no Codice di Procedura Penale(artigos 280 e seguintes).
De pronto, acentuo que a legislação processual penal não contempla um processo cautelar como procedimento judicial anterior ao processo principal, cuidando da fase de investigação como matéria administrativa, de forma a validar a legitimação da autoridade policial para apresentar pleitos dessa natureza ao juiz, sem se esquecer que o Parquet será intimado para falar sobre essas representações.
Os requisitos para aplicação das medidas cautelares, que não podem ser decretadas sem base fática, não se determinam pela prova da materialidade e indícios suficientes para a autoria para a sua decretação, do mesmo modo como não se exige com relação a prisão temporária, substitutivo da antiga prisão para averiguação, como disse Guilherme de Souza Nucci(Leis penais e processuais penais comentadas, Prisão temporária, Nota 3 ao art. 1º, São Paulo, RT).
Concentram-se os requisitos na necessidade e adequação (artigo 282, I e II, do CPP), que estão intimamente ligados ao princípio da proporcionalidade. Assim, a análise com relação à gravidade real da conduta é o índice a ser levado em conta para atendimento da medida, ou seja, sua adequação.
Há de se considerar uma razoabilidade interna, que se referencia com a existência de uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins da medida, e, ainda, uma razoabilidade externa, que trata da adequação de meios e fins.
Tais ilações foram essencialmente de cogitação do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, como bem ensinou Luís Roberto Barroso(Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo, ed. Saraiva, 2003, pág. 228) ao externar um outro qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que é o da exigibilidade ou da necessidade da medida. Conhecido ainda como princípio da menor ingerência possível, consiste no imperativo de que os meios utilizados para consecução dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão. É o que conhecemos como proibição do excesso.
Há, ainda, o que se chama de proporcionalidade em sentido estrito, que se cuida de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Pesam-se as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.
Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do princípio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não prisionais, os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.
Trago a lição de Willis Santiago Guerra Filho (Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza, UFC, Imprensa Universitária, 1989, pág. 75) de feliz síntese:
¨Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente proporcional em sentido estrito, se as vantagens superarem as desvantagens.¨.
Os chamados referenciais fundamentais para aplicação das medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro são a necessidade e adequação. Ambos se reúnem no princípio da proporcionalidade, assim sintetizado por Eugênio Pacelli(Curso de processo penal, São Paulo, Atlas, 2013, pág. 504) consoante vemos:
- na primeira, desdobrando-se, sobretudo, na proibição de excesso, mas, também, na máxima efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intérprete a recusar a aplicação daquela norma que contiver sanções ou proibições excessivas e desbordantes da necessidade de regulamentação;
- segunda, presta-se a permitir um juízo de ponderação na escolha da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre elas quando mais de uma norma constitucional se apresentar aplicável ao mesmo fato.
Dentre as diversas medidas cautelares, expostas no artigo 319 do Código de Processo Penal, fala-se na suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais (artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal).
Por maioria de votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal não conheceu o Habeas Corpus nº. 21035, impetrado por um Prefeito que pretendia reverter decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Dias Toffoli destacou que afastar do mandato eletivo um agente político, com base no artigo 319 do Código de Processo Penal, em vez de decretação da prisão, pode ser mais eficaz. Lembrou que, antes da alteração da lei, houve diversos casos em que Prefeitos tiveram a prisão decretada, mas continuaram despachando da cadeia. O Ministro afirmou: “É necessário que não fechemos a porta a toda e qualquer possibilidade de uso deste dispositivo do Código de Processo Penal, na medida em que, se o crime pode voltar a ser praticado, estando a pessoa na função pública, ela deve ser afastada”, observou o relator.
O que se quer é a suspensão, pois tem que existir uma relação de conexidade entre a função exercida pelo agente e a infração cometida. Isso porque o fato do agente público cometer um crime não pode autorizar a suspensão de suas atividades, se o crime não tem nada a haver com o exercício da função pública.
No julgamento do Inq. 558 – GO, Relatora Nancy Andrighi, 16 de junho de 2010, o Superior Tribunal de Justiça deixou consignado que, ainda que, na hipótese dos autos, não tenha havido o oferecimento da denúncia, há de se considerar a gravidade dos fatos que as provas angariadas aportam, comprometendo o exercício da função judicante do Poder Judiciário, de modo a impor o afastamento do agente público do cargo, em nome da garantia da ordem pública.
*É procurador da República aposentado com atuação no RN.
Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.