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Uma afronta à democracia

Rogério Tadeu Romano*

Como bem lembrou Mirian Leitão, em artigo para O Globo, em 2 de maio do corrente ano, “o  presidente da República ir pessoalmente ou mandar vídeo de apoio à manifestação convocada para ameaçar o Supremo Tribunal Federal é crime. É crime de responsabilidade ameaçar o funcionamento do Poder Judiciário. Previsto no artigo 85 da Constituição Federal que regula o impeachment.

Disse ainda:

“Primeiro de maio é dia do trabalhador. Manifestação tem que ser para apoiar o trabalhador, as causas do emprego, do emprego de qualidade e do salário. Ponto. As manifestações convocadas por Bolsonaro foram contra o STF”.

O fato apontado nos dá mostra de crimes contra a segurança nacional que devem ser apurados pela Procuradoria Geral da República, que até aqui tem demonstrado inércia, descumprindo o princípio da obrigatoriedade, que determina atuação do membro da Instituição ministerial diante de ilícito cometido. Não se aplica, de modo algum, conveniência e oportunidade com relação a essa atuação ou precaução com relação a eventuais abalos institucionais, de tal forma a não dar à Instituição o caráter de catalizador de crises.

Pregar intervenção armada é crime contra a segurança nacional. Pregar pela volta do AI-5 é crime, pregar por governo militar é crime. Incitar essas condutas é crime. Pregar pela violência contra a ordem democrática é crime grave.

Em artigo publicado no jornal Folha de S.Paulo, cujo título é “Intervenção armada: crime inafiançável e imprescritível”, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Ricardo Lewandowski, mandou um recado claro ao presidente Jair Bolsonaro, que sinaliza que pretende ir às últimas consequências em suas ameaças de romper com as instituições democráticas no dia 7 de setembro. “No Brasil, como reação ao regime autoritário instalado no passado ainda próximo, a Constituição de 1988 estabeleceu, no capítulo relativo aos direitos e garantias fundamentais, que ‘constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis e militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático’”, escreveu o ministro.

Houve uma verdadeira “cavalgada autoritária”, cujo apogeu se deu em 7 de setembro de 2021, mas ela foi desmoralizada em menos de 48 horas por ausência de materialidade.

Como lembrou a Folha, em editorial, no dia 31 de dezembro de 2021, Jair Bolsonaro ameaçou o presidente do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, com algo que nem soube enunciar —porque não há nada que o chefe de Estado possa fazer contra a autonomia de um Poder sob a Constituição de 1988. O Judiciário não pode ser visto como anexo do Poder Executivo.

Lembrou ainda a Folha que o atual presidente “atiçou a massa de fanáticos com mentiras sobre a urna eletrônica e com bravatas sobre sair morto do Palácio do Planalto.”

A Nação tomou conhecimento de uma carta, que teria sido escrita pelo ex-presidente Temer, conhecedor da política em seus bastidores, em que o atual presidente disse que não havia nada de golpe.

Aconselhado por Temer, Jair Bolsonaro divulgou na quinta-feira, dia 9 de setembro, uma carta em que diz não ter tido “intenção de agredir” os poderes. O ex-presidente confirmou à TV Globo que foi ele quem escreveu o texto.

Mas, trata-se de um crime de ação penal pública incondicionada, cujo titular da ação aqui lembrada é o procurador-geral da República.

Até aqui, nada foi feito.

A democracia é meio de convivência, despertar do diálogo, sensatez.

Sem o Poder Judiciário forte, o Poder Judiciário livre e o Poder Judiciário imparcial no sentido de não ter partes, não adotar atitudes parciais, não teremos uma democracia, que é o que o Brasil tem na Constituição e espera de uma forma muito especial dos juízes brasileiros para a garantia dos direitos e liberdades dos cidadãos.

O que o presidente da República quis foi tentar “dar um golpe”. E parece que está ainda no anseio de fazê-lo.

Tentou-se, afrontando-se a segurança nacional, atingir as estruturas democráticas do país.

Entre os novos crimes tipificados no novo regime legal para o tema está o de tentativa de abolição do Estado Democrático de Direito, “impedindo ou restringindo o exercício dos Poderes constitucionais”. Nesse caso, a pena é de prisão de 4 a 8 anos, além da pena correspondente à violência empregada. Já o crime de golpe de estado propriamente dito — “tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído” — gera prisão de 4 a 12 anos, além da pena correspondente à violência.

Tem-se então:

Abolição violenta do Estado Democrático de Direito

Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

Trata-se de crime formal, que exige o dolo como elemento do tipo. A ação pode vir por violência ou ameaça, que há de ser séria, objetivando, inclusive, restringir o exercício de um poderes da República, para o caso o Judiciário.

A ameaça deve ser realizável, verossímil, não fantástica ou impossível. O mal prometido, segundo forte corrente, entende que o mal deve ser futuro, mas até iminente, e não atual. Só a ameaça séria e idônea configura esse crime.

O crime é de perigo presumido.

Ocorre que essa previsão legal estava sob o regime da vacatio legis, em 7 de setembro de 2021, época daquele triste 7 de setembro.

O atual presidente da República incitou contra a paz pública, pregando contra o Judiciário.

Merecem ser estudadas as ocorrências na conduta, em redes sociais, de incitar (instigar, provocar, excitar), publicamente, a prática de crime. A publicidade da ação é um pressuposto de fato indispensável. Dela resulta a gravidade dessa conduta que, de outra forma, seria apenas um ato preparatório impunível. Pública é a incitação quando é feita em condições de ser percebida por um número indeterminado de pessoas, sendo indiferente que se dirija a uma pessoa determinada. A publicidade implica na presença de várias pessoas ou no emprego de meio que seja efetivamente capaz de levar o fato a um número indeterminado de pessoas (rádio, televisão, cartazes, alto-falantes, a internet). A publicidade é a nota nesse ilícito que surge pela indeterminação nos destinatários.

Exige-se a seriedade na incitação, que deve resultar das palavras e dos gestos empregados.

Como bem assevera Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, Rio de Janeiro, Forense, volume II, 5ª edição, pág. 274), a tutela penal exerce-se com relação a paz pública, pois a instigação à prática de qualquer crime traz consigo uma ofensa ao sentimento de segurança na ordem jurídica e na tutela do direito, independentemente do fato a que se refere a instigação e as consequências que possam advir. No direito comparado, aliás, há o exemplo do Código Penal alemão (§ 111) que classifica este delito entre as infrações que constituem resistência ao poder público, de tal sorte a considerar como bem jurídico tutelado o poder público.

O crime de incitação, crime contra a paz pública, pode ser praticado por qualquer meio idôneo de transmissão de pensamento (palavra, escrito ou gesto). Não basta uma palavra isolada ou uma frase destacada de um discurso ou de um escrito. A incitação deve referir-se a prática de um crime (fato previsto pela lei penal vigente como crime) e não mera contravenção. Deve a incitação se referir a um fato delituoso determinado, exigindo o dolo genérico, sendo crime formal que se consuma com a incitação pública, desde que seja percebida ou se torne perceptível a um número indeterminado de pessoas, independentemente de qualquer outro resultado ou consequência da incitação.

Há, como disse o ministro Moraes, uma clara diferença entre liberdade de manifestação e liberdade de agressão. A agressão à democracia não é mera bravata: é crime.

É procurador da república aposentado com atuação no RN.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.

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Consequências de mais um pedido de arquivamento por parte do PGR

Por Rogério Tadeu Romano*

I – OS FATOS

Apesar de a PF ter apontado crimes no caso, quem tem a atribuição de apresentar uma denúncia contra os acusados ou pedir arquivamento é a Procuradoria-Geral da República (PGR). Como é o titular da ação penal perante o Supremo Tribunal Federal, Aras tem a palavra final sobre a responsabilização de Bolsonaro neste caso. Caberá agora ao ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Alexandre de Moraes despachar o pedido de arquivamento. A praxe no STF é que, no caso de arquivamento, o ministro siga o parecer da PGR.

A respeito do vazamento, o ex-presidente da corte eleitoral, ministro Luís Roberto Barroso, declarou que “informações sensíveis, que facilitam a atuação criminosa [contra a Justiça Eleitoral], foram divulgadas em rede mundial”.

A PF, em seu relatório naquele inquérito aberto para investigar o fato, apontou a prática de crime de violação de sigilo.

Sobre o fato noticiou o site de notícias do jornal O Globo:

“Aras, entretanto, apresentou uma argumentação diferente da PF. O procurador-geral escreveu que o inquérito divulgado por Bolsonaro não era sigiloso, porque não constava no processo nenhuma decisão do juiz do caso decretando o sigilo. Por isso, na opinião da PGR, a conduta atribuída a Bolsonaro é atípica, ou seja, não configura crime.

Para a PGR, entretanto, esse sigilo só estaria efetivamente caracterizado se o juiz do caso tivesse proferido um despacho determinando o sigilo. “Nesse cenário, a simples aposição de carimbos ou adesivos nos quais se faz referência a suposto sigilo da investigação não é suficiente para caracterizar a tramitação reservada. O registro de sigilo no protocolo de cadastramento (‘Segredo de Justiça? Sim’) do inquérito policial no PJe, por ocasião de sua remessa à Justiça Federal, da mesma forma, é inapto, por si só, para caracterizar o regime de segredo”, escreveu Aras.

A PGR citou ainda a existência de uma instrução normativa interna da PF que diz que o delegado “requererá ao juízo a decretação de segredo de Justiça” no caso de investigações sigilosas. “O parágrafo único do dispositivo demonstra ser a tramitação em regime de sigilo externo do inquérito policial hipótese excepcional, condicionada à autorização de requerimento nesse sentido pelo juiz natural e à demonstração fundamentada da necessidade do segredo a partir das situações descritas”, escreveu a PGR.

Por entender que não se tratava de um documento sigiloso, Aras afirma que, sem que houvesse a “limitação de publicidade” do inquérito, “não há como atribuir aos investigados nem a prática do crime de divulgação de segredo nem o de violação de sigilo funcional”.”

II – O ARTIGO 153 DO CP

Tem-se do artigo 153 do Código Penal:

Art. 153 – Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa, de trezentos mil réis a dois contos de réis. (Vide Lei nº 7.209, de 1984)

Parágrafo único – Somente se procede mediante representação.

(Revogado)

  • 1º Somente se procede mediante representação. (Parágrafo único renumerado pela Lei nº 9.983, de 2000)
  • 1 o -A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

  • 2 o Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal será incondicionada. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Especificamente interessa para o caso o parágrafo primeiro daquele artigo.

O objeto jurídico deste crime é a liberdade individual, especialmente a proteção dos segredos cuja divulgação possa causar dano à outrem.

O sujeito ativo do crime é o destinatário ou o descobridor do segredo.

Não se protege o segredo recebido oralmente, mas apenas o contido em documento ou correspondência confidencial. O núcleo do crime é divulgar, que significa o ato de propagar, difundir. Para muitos o crime exigiria que se conte o segredo a mais de uma pessoa. Para Celso Delmanto e outros (Código Penal Comentado, 6ª edição, pág. 332), basta que se narre a um só, porquanto o que se tem em vista é o comportamento divulgar e não o resultado divulgação. Todavia, o elemento normativo sem justa causa torna atípico o comportamento quando a causa é justa (defesa de um interesse legítimo). O que é segredo? É o fato que deve ficar restrito ao conhecimento de uma ou de poucas pessoas; sendo que a necessidade desse sigilo deve ser expressa ou implícita.

O núcleo do tipo penal envolve divulgar e dar conhecimento de algo a alguém ou tornar algo público. O objetivo deste tipo penal é resguardar as informações sigilosas ou reservadas contidas em sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública. A informação, como revelou Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 8ª edição, pág. 699), deve estar guardada em sistema que contenha base material, isto é, não se configura o ilícito se a informação sigilosa ou reservada for unicamente verbal.

O que é banco de dados? É a compilação organizada e inter-relacionada de informes guardados em um meio físico, com o objetivo de servir de fonte de consulta para finalidades variadas, evitando-se a perda de informações.

Repita-se que o objeto material e jurídico do ilícito é a informação sigilosa ou reservada.

Ora, apesar da argumentação apresentada pelo chefe da Instituição ministerial havia, nos autos do procedimento inquisitorial, a informação de que havia sigilo.

Como bem disse César Dario Mariano da Silva(Afinal, do que se trata o crime de violação de sigilo funcional imputado a Bolsonaro?, in Estadão, em 4 de fevereiro de 2022)

‘Duas são as condutas típicas:

revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo;

facilitar-lhe a revelação.

O objeto material é o segredo. Este é o fato que não pode ser revelado e que deva ser mantido em sigilo, embora de conhecimento de um número limitado de pessoas. A classificação do fato como sigiloso ou a decretação do sigilo em processo ou procedimento deve preceder à sua revelação. Assim, se por ocasião da revelação o fato não era sigiloso e só posteriormente o foi decretado como tal, não advirá infração penal.”

Disse então Cesar Dário Mariano da Silva:

“No que concerne especificamente ao presidente da República, algumas indagações devem ser feitas para se chegar à conclusão acerca de sua responsabilidade pelo ilícito:

1) os fatos revelados se encontravam sob sigilo formalmente decretado?

2) o sigilo precedia à revelação dos fatos?

3) os fatos eram relevantes e poderiam causar dano para a administração pública, no caso para as investigações?

4) em caso positivo, o presidente tinha conhecimento de que os fatos revelados eram sigilosos?

5) o presidente tinha o dever legal de guardar o sigilo?

“O referido inquérito policial Federal não restava abarcado por decisão judicial de sigilo, bem como não havia medida cautelar sigilosa em andamento, portanto, apresentava o sigilo relativo próprio dos procedimentos de investigação criminais” – Daniel Carvalho, delegado da PF.

Em 4 de agosto de 2020, Bolsonaro divulgou na internet o conteúdo do inquérito sigiloso 1361/2018-4/SRDF, que tratava de uma tentativa de um ataque cibernético contra o Tribunal Superior Eleitoral (TSE).

A ação não afetou as eleições, mas o presidente utilizou a investigação como argumento para dizer que as urnas eram fraudáveis.

Para o PGR os fatos revelados não se encontravam sob sigilo formalmente decretado que deveria ter partido da autoridade judicial.

Para tanto seria necessário um ato formal para a decretação do sigilo e não um carimbo da Polícia Federal no sentido do respeito ao sigilo.

É indispensável, contudo, uma relação causal entre o conhecimento do sigilo e a especial qualidade do sujeito ativo (em razão da função de policial), isto é, um nexo causal entre o exercício de cargo ou função pública e o conhecimento do sigilo, que é exatamente o aspecto revelador da infidelidade funcional do sujeito ativo, que a norma penal pretende proteger.

Mas tenha-se que Cezar Roberto Bitencourt(Violação de sigilo nas investigações) ensinou ao estudar o tipo objetivo do ilícito penal:

“Como o texto legal fala somente em “descumprir determinação de sigilo das investigações”, sem declinar sua origem, se legal ou judicial, quer nos parecer que tal origem seja irrelevante, isto é, qual quer delas tem dignidade para receber a proteção penal. Por outro lado, a conduta incriminada limita-se à fase investigatória, isto é, à fase pré-processual. Assim, conduta similar praticada durante a fase processual não se adequa à descrição típica deste dispositivo legal, podendo, subsidiariamente examinar-se a possibilidade de configurar o crime descrito no art. 325 do Código Penal.”

Para a Policia Federal os inquéritos são feitos sempre de maneira sigilosa na medida em que enquadrados nessa situação.

É o que se lê dos termos do artigo 20 do Código de Processo Penal, onde se diz que “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.

Disse bem Guilherme de Souza Nucci(Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, pág. 124), o inquérito policial, por ser peça de natureza administrativa, inquisitiva e preliminar à ação penal, deve ser sigiloso, não submetido, pois, à publicidade que rege o processo.

Em sendo assim, não é incomum que o delegado, pretendendo deixar claro que aquela específica investigação é confidencial, decrete o estado de sigilo. Quando o faz, afasta dos autos o acesso de qualquer pessoa. No entanto, aplica-se ainda para o caso a Súmula Vinculante 14 do STF: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Fora isso, o inquérito segue sob sigilo necessário.”

Desta forma há razões para entender que houve por parte do atual presidente da República a prática do crime aqui considerado. É indiferente que esse sigilo do inquérito venha de lei, da autoridade policial, do juiz.

III – O ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO E POSSÍVEIS CONSEQUÊNCIAS

É certo que o Supremo Tribunal Federal tradicionalmente homologa os pedidos de arquivamento ofertados pelo PGR.

A CF de 1988 consagrou o sistema acusatório no processo penal ao definir o Ministério Público como titular exclusivo da ação penal pública (art. 129, I, CF) e separar as funções de acusar, defender e julgar a atores distintos do sistema processual penal. A investigação preliminar é fase pré-processual, em que o Ministério Público possui função fundamental, mas não é ator exclusivo.

É certo que, no âmbito dos Ministérios Públicos Estaduais, a decisão do Procurador-Geral de Justiça não fica imune ao controle de outra instância revisora. Isso porque ainda há possibilidade de apreciação de recurso pelo órgão superior, no âmbito do próprio Ministério Público, em caso de requerimento pelos legítimos interessados, conforme dispõe o artigo 12,XI, da Lei 8.625/93, in verbis:

“Art. 12. O Colégio de Procuradores de Justiça é composto por todos os Procuradores de Justiça, competindo-lhe:

[…]

XI – rever, mediante requerimento de legítimo interessado, nos termos da Lei Orgânica, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informações determinada pelo Procurador-Geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária”.

Penso possível uma construção normativa no caso dos pedidos de arquivamento formulados pelo Ministério Público Federal.

É certo que a matéria sofreu reformulação legislativa, em 2019.

Tem-se então;

Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

  • 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
  • 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

Entretanto o ministro Luiz Fux entendeu por suspender cautelarmente “sine die” a eficácia do caput do artigo 28 do Código de Processo Penal, assim como de outros artigos constantes da Lei 13.964/2019.

No passado, o artigo 28 do CPP, em sua redação originária, dava ao juízo criminal, caso não concordasse com o opinamento do órgão do Parquet, remeter a matéria ao procurador geral para pronunciamento definitivo sobre a iniciativa da ação penal pública.

Vigora assim o texto anterior que determinava que se o juiz fosse contra o pedido de arquivamento os autos seriam encaminhados ao órgão revisor.

Entendo que, por simetria tal deve ser aplicado com relação aos pronunciamentos de arquivamento do procurador-geral da República perante o STF.

Adite-se a isso, que o STF poderia entender sob o argumento de uma norma de bom senso, entender fora da razoabilidade a um pedido de arquivamento. Afinal, atenta-se ao princípio do in dubio pro societate.

Não se pode conviver com discriminações arbitrárias.

Leve-se em conta que um arquivamento de investigação feito sob parâmetros desmedidos deve ser objeto de apreciação em nome dos interesses da sociedade. Pode o STF entender que o caso não reclamava um ato formal de decretação de sigilo por parte da autoridade judicial competente. Afinal, como o texto legal fala somente em “descumprir determinação de sigilo das investigações”, sem declinar sua origem, se legal ou judicial ou ainda da Polícia, quer nos parecer que tal origem seja irrelevante.

Caso isso ocorra os autos deveriam ser remetidos à Segunda Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal a quem caberia dar a última palavra do titular da ação penal sobre o caso.

Afinal, a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal é o órgão incumbido da coordenação, da integração e da revisão do exercício funcional dos membros do Ministério Público Federal na área criminal, excetuados os temas de atuação das 4ª, 5 ª e 7ª Câmaras.

A esse órgão revisor seria dado tal atribuição, se assim entendesse o STF em caso de não homologar o pedido de arquivamento ofertado pelo PGR.

*É procurador da República com atuação no RN posentado.

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O crime de prevaricação pode ser cometido por juízes ou por membros do Ministério Público

Por Rogério Tadeu Romano*

Consoante notícia o site de notícias da PGR, em parecer ao Supremo Tribunal Federal (STF), o procurador-geral da República, Augusto Aras, defendeu a independência funcional do Ministério Público e a segurança jurídica da atuação dos membros do Parquet, ao opinar pelo provimento de ação da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp). Na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 881/DF, a entidade busca afastar a possibilidade de que o crime de prevaricação, disposto no art. 319 do Código Penal (CP), incida sobre a atividade livre do Poder Judiciário e do MP. A Conamp pede, ainda, que o STF declare a inconstitucionalidade de diversos artigos do Código de Processo Penal (CPP), que permitem aos magistrados decretarem medidas restritivas de direitos no curso das ações, sem a devida manifestação prévia do Ministério Público.

Ainda se diz naquele site:

“A Conamp requer no STF a não recepção de parte do art. 319 do CP, com o intuito de prevenir a incidência do crime de prevaricação na atuação finalística de membros do MP e do Judiciário, diante das diferentes interpretações das normas e fatos no âmbito jurídico. Para o chefe do Ministério Público da União (MPU), a discussão de que se trata o instrumento de controle constitucional não diz ser impossível a responsabilização desses agentes estatais, mas explicita a necessidade de se obstar a utilização do referido artigo, como instrumento de criminalização da atividade imprescindível dos magistrados e dos membros do MP.

Aras destaca que a Constituição Federal assegura as prerrogativas de autonomia e de independência funcional tanto ao Judiciário quanto ao Ministério Público para permitir aos respectivos membros manifestarem “posições jurídico-processuais e proferirem decisões sem risco de sofrerem ingerência ou pressão externas”. Apoiado na premissa de separação orgânico-funcional, Aras esclarece que o STF já assentou que “a atividade de investigação criminal é de todo incompatível com a judicatura”. Para ele, a imparcialidade judicial “fica comprometida quando juízes atuam sem a provocação de quem de direito, vale dizer, o Ministério Público”.

Segundo o PGR, ainda que passíveis de discordâncias e críticas no meio social e jurídico, a atuação dos membros do Judiciário e do MP sob a ótica do enquadramento no tipo penal de prevaricação viola preceitos constitucionais. “Por isso que o § 2º do art. 1º da Lei 13.869/2019 (Lei de Abuso de Autoridade) estabelece de forma categórica que a divergência na interpretação da lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade. Esse dispositivo veda expressamente o que se convencionou chamar crime de hermenêutica. Trata-se de norma que, nos mesmos moldes do art. 41 da Loman busca afastar a responsabilização penal do agente público pelo campo próprio de subjetividade na interpretação da lei ou na avaliação de fatos e provas”, esclarece.

O PGR defende a concessão de medida cautelar na ação para sustar imediatamente os efeitos da norma combatida, ao entender que há perigo na demora de se obter prestação jurisdicional. Para ele, os membros do Judiciário e do MP estão passíveis de pressões e influências indevidas sobre sua “atuação legítima e independente” em virtude da interpretação questionada do art. 319 do CP.”

Data vênia e com mil vênias não concordo com tal posição:

Prevaricar é a infidelidade ao dever de oficio. É o descumprimento de obrigações atinentes à função exercida.

Na forma do artigo 319 do Código Penal, de 3 (três) maneiras o agente poderá realizar o delito. Duas delas de natureza omissiva (retardando ou omitindo o oficio). Outra, de feição comissiva, praticando ato contrário à disposição expressa de lei.

O elemento subjetivo é o dolo genérico ou especifico. O primeiro consiste na vontade livremente endereçada à realização de qualquer das condutas referenciadas na norma. O dolo específico consiste na finalidade de o funcionário satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Se há interesse pecuniário o crime é de corrupção passiva.

Na forma comissiva pode ocorrer tentativa.

O crime é de menor potencial ofensivo.

Destaco aqui que a jurisprudência no sentido de que não se pode reconhecer o crime de prevaricação na conduta de quem omite os próprios deveres por indolência ou simples desleixo, se inexistente a intenção de satisfazer interesse ou sentimento pessoal (JUTACRIM 71/320) e ainda outro entendimento no sentido de que ninguém tem a obrigação, mesmo o policial, de comunicar à autoridade competente fato típico a que tenha dado causa, porque nosso ordenamento jurídico garante ao imputado o silêncio e até mesmo a negativa de autoria (RT 526/395).

Podem sim juízes e promotores prevaricarem em atividade fim. Aliás, os atos dos juízes configuradores de prevaricação estão equiparados aos dos demais servidores públicos.

Em excelente artigo sobre a matéria, Pedro Ferreira Leite Neto(Prevaricação, imparcialidade do juiz e o devido processo legal, 25 de setembro de 2012, in Consultor Jurídico), assim resume, em conclusão:

“a) A garantia fundamental do devido processo legal não prescinde em hipótese alguma do rigoroso respeito, pelo juiz de direito, às regras de processo civil e de processo penal disciplinadoras do impedimento e da suspeição.

  1. b) A previsão criminal da prevaricação constitui importante e necessário mecanismo de controle social a bem da proteção do devido processo legal.
  2. c) A prevaricação pode se configurar como desdobramento de uma hipótese de impedimento ou de suspeição do juiz, embora nem toda causa destas espécies conduza, automaticamente, àquela figura penal.
  3. d) Haverá claro indicador de prevaricação no comportamento do juiz que traduzir doloso e inaceitável desrespeito a alguma hipótese legal processual indicativa de parcialidade (de impedimento ou de suspeição), e que permita ser associado ao propósito do mesmo magistrado de satisfazer um interesse ou um sentimento pessoal que lhe seja próprio, assim se aperfeiçoando o elemento subjetivo do tipo penal.
  4. e) Tal elemento subjetivo do tipo de prevaricação não precisa ser necessariamente distinto daquele que revista a própria causa configuradora do dever (não respeitado) de afastamento do processo.
  5. f) A contrariedade à expressa disposição legal, prevista no artigo 319 do CP, não precisa sempre envolver preceito normativo substantivo. Daí porque não é impossível a incursão na prevaricação mesmo quando o magistrado aplique sem qualquer mácula o direito material ao caso que lhe é submetido.
  6. g) Não parece proporcional e nem adequada, mas sim reveladora de uma proteção penal insuficiente, a equiparação do comportamento do magistrado ao do funcionário público em geral. A atuação do primeiro, enquanto regente do processo — velando pelo “devido processo legal” — é de tal protagonismo que exigiria um tratamento diferente em termos de resposta penal suficientemente garantidora daquele princípio fundamental.”

Digo mais.

O STF, no julgamento do HC 91518 manteve preso juiz que teria cometido prevaricação.

O STJ, por exemplo, enfrentou a matéria no julgamento do HC 140.616.

Naquele caso o juiz é acusado de prevaricação pelo Ministério Público por deixar de se declarar impedido em Ação Penal cuja autora era sua escrevente há 14 anos. Segundo o processo, há inclusive a suspeita de envolvimento pessoal entre os dois. A decisão da 5ª Turma do STJ foi unânime.

A suspeição do ex-juiz Moro, declarada pelo STF, anulando as condenações do ex-presidente Lula da Silva, é caso que pode levar a investigar se houve tal conduta de prevaricação da parte daquele ex-magistrado assim como dos procuradores da República que ali atuaram.

Portanto não se adequa ao melhor direito dispensar para os magistrados e membros do Ministério Público tal conduta em suas ações. Aliás, por muito menos, servidores públicos por ele são enquadrados.

Termino por dizer que o Estado pode ser responsabilizado por atos de magistrados e promotores por dolo ou culpa grave, o que é outro argumento importante para tal ilação. Afinal, autonomia não quer dizer irresponsabilidade.

*É procurador da república com atuação no RN aposentado.

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PGR acata pedido de Natália Bonavides e abre investigação sobre auxiliar de Bolsonaro

André Mendonça vira alvo da PGR (Foto: Sérgio Lima/Poder 360)

O procurador-geral da República, Augusto Aras, abriu investigação preliminar para analisar a conduta do advogado-geral da União, André Mendonça, que abriu inquéritos na Polícia Federal para supostamente intimidar opositores políticos do Governo Bolsonaro, inclusive fazendo uso da Lei de Segurança Nacional (LSN).

A investigação decorre de uma notícia-crime protocolada pela deputada federal Natália Bonavides (PT-RN), que pediu a investigação de Mendonça por crime de responsabilidade e abuso de autoridade quando era ministro da Justiça. A decisão foi comunicada ontem (16) ao Supremo Tribunal Federal (STF).

“Atendendo ao nosso pedido, a PGR vai abrir uma investigação para apurar condutas ilegais por parte do ex-ministro da Justiça do governo Bolsonaro. Este governo nunca escondeu sua inspiração autoritária. E o ministro André Mendonça tem cumprido esse papel de capanga de um governo autoritário que tem como meta, já anunciada na campanha, perseguir a oposição. Ao determinar a abertura de inquérito contra quem faz o exercício do direito à crítica, André Mendonça está cometendo crime, está participando da delinquência contumaz do governo Bolsonaro”, pontuou Bonavides.

O ex-ministro da Justiça já determinou a abertura de inquérito contra várias pessoas que criticaram o Governo Bolsonaro, inclusive contra Marcelo Feller, advogado e comentarista político, por ter atribuído ao presidente da República a responsabilidade pelas mortes por COVID-19.

Na notícia-crime, a parlamentar destaca que Mendonça além de abuso de autoridade, também pode ter cometido crimes de responsabilidade por intimidar opositores do governo e vetar o direito à crítica, utilizando inquéritos como uma forma de intimidar e impedir as pessoas de exercerem a liberdade de expressão.

Segundo Aras, “Eventual surgimento de indícios razoáveis de possível prática criminosa pelo noticiado ensejará, pois, a adoção das providências necessárias à persecução penal”.

 

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A lágrima

Por Eliane Cantanhêde

O presidente Jair Bolsonaro criou e alimentou deliberadamente uma teia de inimigos e críticos, até atrair para ela os próprios bolsonaristas radicais e irascíveis de internet. Na reação à indicação de Augusto Aras para a Procuradoria-Geral da República, a gritaria mais estridente não é dos adversários, mas dos aliados de Bolsonaro.

Ele acusou o golpe. A lágrima por um ano da facada revelou também estresse e as intensas pressões que presidentes já sofrem naturalmente, mas o atual atrai desafiadora e arrogantemente. Num raro rompante de humildade e de contato com a realidade, ele declarou: “Reconheço as minhas limitações, as minhas fragilidades, a minha incompetência em alguns momentos”.

E tentou dar uma ordem de comando que já deveria ter dado há muito tempo. Pediu, ou ordenou, aos artilheiros da internet que apagassem “comentários pesados” atingindo o procurador Aras. Contra presidentes de outros países, primeiras-damas, comissárias da ONU, ambientalistas, jornalistas, defensores dos direitos humanos, ONGs, professores, estudantes e qualquer um que pense diferente, pode. Mas contra indicado seu não pode.

A escolha de Aras aprofunda a guerra no Ministério Público e a percepção de um forte recuo no combate aos crimes de colarinho branco, porque ele já se manifestou contrário aos métodos de juízes, procuradores e delegados da Lava Jato. Mas isso é detalhe, o que agita os bolsonaristas é a suspeita de que o novo PGR, ora, ora, seja um baita de um esquerdista.

Aras pode ser tudo, menos esquerdista, comunista ou algo do gênero. Falante como bom baiano, ele conversa com todos os lados, mas é conservador e crítico, por exemplo, dos excessos da era Rodrigo Janot, acusado no ambiente jurídico e político de proteger o PT e perseguir Michel Temer. Se Aras cometeu um “erro”, foi o de fazer o que candidatos costumam fazer e se tornou questão de vida ou morte com Bolsonaro: falar o que o presidente queria ouvir.

Como ele seria “esquerdista” com um padrinho como o ex-deputado Alberto Fraga, que é líder da bancada da bala e tem mais influência sobre o presidente do que muito general? E seu avalista é o ministro da Infraestrutura, Tarcísio Freitas, uma estrela do governo, já que Aras assume o compromisso de não prestigiar o meio ambiente em detrimento do “progresso”.

Também não vai se meter com direitos humanos, minorias, questões comportamentais. E deve tirar da frente os procuradores identificados com Janot e os recém remanejados por Raquel Dodge, que sai no dia 17. Mais ou menos como o embaixador júnior Ernesto Araújo foi pautado para fazer com os embaixadores seniores do Itamaraty.

Se o MP já anda bem agitado, vai piorar muito agora, mas isso ocorreria fosse quem fosse fora da lista, ou até da própria lista, e a expectativa é que Aras passe no Senado. Uma vez na PGR, não vai tomar decisões absurdas, nem atuar em permanente confronto – como Bolsonaro faz. As coisas vão decantar.

O novo front de Bolsonaro no Congresso é outro: os vetos à Lei de Abuso de Autoridade correm sério risco de serem derrubados, servindo de ensaio para a votação de Eduardo Bolsonaro como embaixador em Washington. Se já pediu aos bolsonaristas de internet para pararem de bater no novo PGR, o presidente vai ter de convencer os bolsonaristas do Congresso a não fazê-lo passar vexame com vetos e filho.

É assim, com um PGR daqui, lei contra autoridades dali, Moro de escanteio, empurrão no Coaf, na Receita e na PF que a era Bolsonaro vai, na prática, vingando o PT e Lula. Se o “lavajatismo” (como diz Gilmar Mendes) derrubou o petismo, o bolsonarismo está derrubando o “lavajatismo”. Os “heróis de Curitiba” ficaram falando sozinhos. Ou nem tanto?