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A finalidade do direito penal é limitar o poder de punir

Por Daniel Pessoa* – Texto resposta**

A pena é nada mais que o exercício do poder, isto é, um ato político, como dizia Tobias Barreto (em “Menores e loucos e fundamentos do direito de punir”, de 1884). O direito penal – como qualquer especialização do direito – tem (ou deveria ter) a principal finalidade de coibir os arbítrios e abusos do poder político (ou de outra esfera). No caso em questão, refrear o poder de punir em face das pessoas que são acusadas ou condenadas por cometerem crimes, com o objetivo de reduzir os danos do poder sobre as pessoas.

Toda justificativa jurídica para a prisão não passa de enganação que as (pessoas) operadoras do direito usam perante a Sociedade para tentarem se diferenciar das ideologias punitivistas e policialescas que as dirigem, a partir dos poderes políticos e econômicos. Ainda mais se a justificativa é por teorias produzidas na Europa, em séculos passados. Porque a ideia de “retribuição” do mal causado (crime) com outro mal (pena de prisão) para “prevenir” que o próprio criminoso ou outras pessoas em geral cometam crimes, mostrou-se desconectada da realidade desde a época em que foi formulada.

A prisão nunca cumpriu a “promessa”, seja aqui ou acolá, ontem ou hoje. Nunca funcionou para reduzir a quantidade de crimes, tampouco para conter a criminalidade – notadamente, a macro e a organizada – ou alguém duvida que os índices só tenham crescido, desde os tempos passados para hoje!? A prisão muito menos se prestou para “ressocializar”, salvo as raras exceções individuais (que, por isso mesmo, não são parâmetros para “justificar”).

Os dados e informações acerca do encarceramento em massa no mundo e no Brasil evidenciam toda a seletividade da política criminal e do direito penal, a fim de aprisionar as pessoas pretas, pobres ou politicamente divergentes, como forma de controle social e de manutenção do estado de coisas. Recomendo, para quem tiver acesso e tempo para isso, os documentários “13ª Emenda” (EUA), “Justiça” e “Juízo” (Brasil). E verificar o que consta nos números do Departamento Penitenciário Nacional (www.depen.gov.br).

As teorias de justificação da pena de prisão também ocultam as origens da proposta de privação de liberdade como punição. A prisão como pena no lugar das punições corporais (suplício, torturas, mutilações e morte) emergiu lá na Europa durante o processo histórico de mudança do feudalismo para o capitalismo. Sua origem é associada à necessidade de mão de obra mais barata e subalterna ou subjugada – coisa que não era possível com a destruição dos corpos, anteriormente –, como nos mostram Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (“Manual de Direito Penal brasileiro”, 2020), Alessandro de Giorgi (“A miséria governada pelo sistema penal”, 2006), Mariel Muraro (“Sistema penitenciário e execução penal”, 2017), dentre outras.

Defender e justificar a prisão desconhecendo a realidade daqueles dados e informações não é só uma mera visão idealizada da pena e do direito penal, mas efetivamente comprometida com todas as ideologias que permeiam aquelas teorias alienantes e coloniais, que buscam negar o que é injustificável pelos números e pela realidade.

Tendo em vista que a prisão é um mecanismo que está (im)posto e que superá-la é algo ainda distante, em razão da hegemonia de poderes em favor dela, é nosso dever lutar para que, por enquanto, a Constituição Federal de 1988 – que é a Lei maior e posterior ao Código Penal e à Lei de Execução Penal – seja concretizada quanto ao seu papel dirigente e normativo acerca das punições criminais, no sentido de que a privação de liberdade seja o único direito afetado das pessoas condenadas por infrações que geram prisão. Que possamos trabalhar para implementação cada vez mais das penas alternativas – que produzem efeitos de redução da reincidência, de fato (a prisão não faz isso). Para substituir as prisões pelas Associações de Proteção e Assistência aos Condenados (APAC), onde não ocorrem violações de direitos e há redução da reincidência, também. Enfim, que as operadoras de direito no sistema de justiça criminal cumpram com as suas funções de fiscalizar e coibir os arbítrios e abusos de poder nas prisões.

Obviamente, a opinião aqui manifestada, com base nas teorias críticas do Direito e da Criminologia, é uma frente de disputa em face das outras opiniões punitivistas e policialescas que, lamentavelmente, predominam na Sociedade e junto às operadoras de direito. Mas a questão mesmo que se coloca é “quem vigia os vigias?” Arrisco dizer que somos nós, a Sociedade. Como fazer? Aí é outra questão que não dá para tratar agora.

*É professor de Execução Penal na UFERSA.

**Texto em contraponto ao artigo Qual a finalidade?

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.

 

 

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Qual a finalidade?

Por Marcelo Alves Dias de Souza*

O grande penalista Basileu Garcia (1905-1986), em suas “Instituições de Direito Penal” (vol. I, tomo I, editora Saraiva, 2010), certa vez anotou: “Castigar ou punir, expiar, eliminar, intimidar, educar, corrigir ou regenerar, readaptar, proteger ou defender – eis verdadeiros verbos que, na diversidade das opiniões, indicam as finalidades possíveis do Direito Penal e, através destas, as raízes da sua existência. Para precisar essas finalidades, elaboram-se doutrinas, reunindo maior ou menor número de adeptos. E algumas tiveram irradiação tão ampla, que passaram a constituir escolas, as quais intentaram delimitar-se pela fixação de toda uma série de ideias centrais sobre as mais graves questões da nossa matéria”.

Mas qual é mesmo a finalidade do direito penal?

Especificamente, qual é a finalidade da pena ou sanção, já que a ratio do direito penal gira muito em torno desta, que é a resposta do Estado na sua labuta contra a criminalidade?

A pena já foi “encarada” de diversas maneiras, é claro. Basicamente, há os absolutistas (“pune-se porque pecou”, segundo Basileu Garcia), os utilitaristas (“pune-se para que não peque”) e os adeptos de uma teoria mista (“pune-se porque pecou e para que não peque”). E aqui já me afasto de gente como Claus Roxin (1931-), que sugere “excluir” a retribuição da teoria penal contemporânea em prol de uma quase exclusividade da prevenção/ressocialização como finalidade da pena. Embora eu também registre aqui que sou fã, em grande medida, de Roxin e do seu princípio da insignificância ou bagatela.

Pondo de lado considerações pouco ortodoxas, quase nada jurídicas, do tipo “bandido bom é bandido morto” (e aqui a finalidade do direito penal seria apenas “apagar um CPF”, como se diz estupidamente por aí), acredito que podemos sistematizar as finalidades da pena, sem as complicações artificialmente criadas pelos juristas, em quatro grandes eixos.

Para tanto, farei primeiramente uso do direito italiano, como homenagem ao país que nos deu as duas primeiras grandes escolas do direito penal, a clássica e a positiva. Segundo registra a “Enciclopedia del Diritto” (Editora De Agostini, 1994), à luz do Código Penal Italiano, a pena tem múltiplas finalidades, das quais as principais são: “(a) preventiva [geral]: visa prevenir o cometimento de crimes, visto que a previsão da sanção criminal representa um contraestímulo ao crime; a pena, portanto, tem uma função dissuasora, pois o potencial delinquente sabe que, se você cometer um determinado crime, corre o risco de uma determinada punição; (b) punitiva: a punição tem a função de punir o autor do crime; a este respeito, se fala de uma função retributiva, visto que constitui uma contraprestação pelo crime cometido, e é de fato proporcional à sua gravidade; (c) reeducativa ou ressocializante: a pena visa reeducar o autor do crime e favorecer sua reinserção social; para este fim, muitos institutos operam como semidetenção, liberdade condicional para serviço social, trabalho dentro da prisão etc”.

Faço apenas mais algumas considerações. A primeira é que devemos acrescentar, à finalidade preventiva geral, que é dissuasora para todos os potenciais delinquentes (assim pedagógica para todos), uma (d) finalidade preventiva especial, para aquele que cometeu o crime específico, que, além de supostamente dissuadido de cometer novos crimes (afinal, foi razoavelmente penalizado quando o cometeu), estará impedido de cometer esses crimes, uma vez que estará detido e afastado da sociedade (partindo aqui do pressuposto de que lhe foi aplicada uma pena ou medida privativa de liberdade).

A segunda consideração é que minha sistematização está de acordo com o nosso direito criminal. Afinal, determina o Código Penal brasileiro, no seu art. 59, in fine, que o juiz aplicará a pena “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. E a Lei de Execuções Penais, logo no art. 1º, complementa dizendo que a execução penal “tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Bom, nada melhor do que seguir a lei para não sofrermos uma sanção ou pena.

*É Procurador Regional da República e Doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.