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Da “rachadinha” à lavagem de dinheiro

Por Rogério Tadeu Romano*

O site UOL revelou que, desde os anos 90, o presidente, seus irmãos e seus filhos negociaram 107 imóveis, dos quais pelo menos 51 foram adquiridos total ou parcialmente com o uso de dinheiro vivo. Em valores corrigidos pelo IPCA, o montante pago em dinheiro vivo equivale a R$ 25,6 milhões.

Não é crime comprar um imóvel usando dinheiro vivo. Mas essa modalidade de pagamento, especialmente se é recorrente, consiste em forte indício de lavagem de dinheiro.

O crime de lavagem de dinheiro consiste em “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”. Uma vez que o dinheiro vivo não tem rastreabilidade, seu uso é muito propício para ocultar ou dissimular a real origem de determinado recurso. É um delito posterior à prática do crime contra a Administração praticado.

Lavagem de dinheiro é o ato ou a sequência de atos praticados para mascarar a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, valores e direitos de origem delitiva ou contravencional, com o escopo último de reinseri-los na economia formal com aparência de licitude. Fica a lição de Blanco Cordero (El Delito de Blanqueo de Capitales, 3ª edição, capítulo 1, 4.3), no sentido de que é um processo em virtude do qual os bens de origem delitiva se integram no sistema econômico legal com a aparência de terem sido obtidos de forma licita. É um movimento de afastamento de bens de seu passado sujo, que se inicia com a ocultação simples e termina com a introdução no circuito comercial ou financeiro, com aspecto legítimo.

É um crime instantâneo de efeitos permanentes. O injusto consuma-se com o ato de ocultação e sobre ele incidirão as normas vigentes à época dos fatos, da conduta e do dolo.

A Lei 12.683/12 disciplina a matéria e não mais prevê, como a anterior, um elenco taxativo de hipóteses de crimes antecedentes. A nova redação prevê que qualquer crime ou contravenção penal é capaz de gerar bens passíveis de lavagem de dinheiro. A infração antecedente será um fato típico ou antijurídico, havendo uma norma penal em branco homogênea heterovitelinea. Os jogos de azar assim estão incluídos na categoria de delitos antecedentes. Não havendo tipificação penal naqueles casos, esvazia-se a hipótese de crime de lavagem de dinheiro. Mas, os dois delitos, o antecedente, e o de lavagem são independentes. Mas, se houver absolvição por falta de provas da existência do fato, por não constituir o fato infração penal, ou por haver circunstâncias que excluam o crime, não se pode falar em crime de lavagem de dinheiro.

Todo esse dinheiro em grande montante teria vindo de uma atividade criminosa que se intitulou na gíria política e policial de ‘rachadinha”?

Como bem acentuou o site do Estadão, em 2 de setembro do corrente ano, em editorial, “nem Bolsonaro nem seus filhos foram capazes, até agora, de esclarecer os muitos indícios da prática de rachadinha (apropriação de salários de assessores parlamentares) por parte do clã.

Ou seja, há a suspeita de ocultação da origem de bens (pelo uso de dinheiro vivo na compra de 51 imóveis) e, ao mesmo tempo, há a suspeita da origem ilícita desses recursos (a rachadinha), elementos do crime de lavagem de dinheiro. Por muito menos, e com base em indícios muito mais frágeis, inúmeras pessoas foram denunciadas e chegaram a ser presas na época da Lava Jato’, como concluiu o Estadão.

A rachadinha é crime contra a administração pública e pressupõe enriquecimento ilícito.

 O caso envolve o que chamam de “rachadinha”, algo espúrio, que se amolda ao crime de peculato, previsto no artigo 312 do CP. Os vencimentos dos servidores envolvidos, à disposição de um parlamentar, são altíssimos, e são objeto de remanejamento pelos políticos que os nomeiam. Pratica o peculato o servidor que se apropria de dinheiro embora pretenda devolvê-lo por ocasião da prestação de contas.

Pressuposto do crime é o fato de que o agente tenha a posse legítima de coisa móvel (dinheiro, valor ou qualquer outro bem). Não é a posse civil bastando a detenção.

Se o sujeito ativo não tiver a posse estamos diante de peculato-furto, previsto no artigo 312, § 1º, do Código Penal.

A posse da coisa, poder de disposição, deve resultar do cargo, sendo indispensável uma relação de causa e efeito entre o cargo e a posse.

A conduta deve recair sobre os objetos móveis enumerados pela lei penal. Se não for assim estar-se-ia perante uma conduta atípica.

São condutas típicas para efeito do crime de peculato: apropriação ou desvio, podendo o tipo configurar-se mediante o dolo específico, principalmente com relação ao peculato-desvio.

Apropriar-se significa assenhorear-se da coisa móvel, passando dela a dispor como se fosse sua.

Desviar é dar à coisa destinação diversa daquela em razão de que foi-lhe entregue ou confiada ao agente.

Ademais tal conduta deve ser enquadrada, outrossim, como ato de improbidade.

Como disse o ministro Fachin, “há o desvio de finalidade na contratação para burla na relação financeira entre o Estado e o servidor. “

Comete ato de improbidade o agente público que incorpora, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º, da Lei 8.429/92, como acentuou o artigo 9º, XI, daquela norma.

Disse bem Marcelo Figueiredo (Probidade Administrativa, 2ª edição, pág. 47) que “pode o texto parecer ingênuo, na medida em que pressupõe que o administrador “improbo”, seja pouco astuto a ponto de “incorporar ao seu patrimônio bens, rendas e verbas do acervo patrimonial das entidades arroladas no artigo 1º da lei”.

Na verdade, os agentes públicos nessa prática delituosa se utilizam de terceiros como “testas de ferro”, realizam verdadeiras manobras e estratégicas, para ao longo do tempo, possam finalmente incorporar ao seu patrimônio os bens a que alude a lei. Eis a razão da expressão “incorporar”.

Emerson Garcia e Wallace Paiva Martins Júnior (Probidade Administrativa, 2ª edição, 2004) nos destacaram que “O art. 9º, XI, censura o ato de apropriação de bens, rendas, verbas ou valores públicos pelo agente. Essa apropriação ou assenhoramento revela-se pela conduta daquele que, tendo os deveres de guarda, manutenção e administração do acervo público (quando muito, mera detenção), transfere a posse ou o domínio de bens, rendas, verbas ou valores públicos, convolando-a em domínio próprio e incorporando-a ao seu patrimônio. Tal ato de incorporação realiza-se por qualquer forma, seja direta ou indireta. Existem várias fórmulas e meios para o alcance desse objetivo, como alude Marcelo Figueiredo, com o emprego de terceiros (testas-de-ferro, parentes etc.). A casuística revela a multiplicidade de formas utilizadas para a apropriação, total ou parcial, dos elementos integrantes do patrimônio público através de vários expedientes, como os vícios da vontade e os defeitos do ato jurídico. A incorporação de bens, verbas, rendas ou valores públicos ao patrimônio do agente público deve ter causa ilícita ou imoral, revelando que a apropriação é indevida, que o agente usou das prerrogativas de sua função contrariamente à lei, implícita ou explicitamente, para se assenhorar daquilo que não poderia pertencer-lhe. (..)”

A propósito do tema legal, trago à colação:

“(…)

Na dicção do art. 9º, caput, da Lei nº 8.429/92, importa em enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º. A análise desse preceito legal permite concluir que, afora o elemento volitivo do agente, o qual deve necessariamente se consubstanciar no dolo, são quatro os elementos formadores do enriquecimento ilícito sob a ótica da improbidade administrativa: a) o enriquecimento do agente; b) que se trate de agente que ocupe cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades elencadas no art. 1º, ou mesmo o extraneus que concorra para a prática do ato ou dele se beneficie (arts. 3º e 6º); c) a ausência de justa causa, devendo se tratar de vantagem indevida, sem qualquer correspondência com os subsídios ou vencimentos recebidos pelo agente público; d) relação de causalidade entre a vantagem indevida e o exercício do cargo, pois a lei não deixa margem a dúvidas ao falar em “vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo…”.

A propósito já entendeu o STJ:

Essa apropriação ou assenhoramento revela-se pela conduta daquele que, tendo os deveres de guarda, manutenção e administração do acervo público (quando muito, mera detenção), transfere a posse ou o domínio de bens, rendas, verbas ou valores públicos, convolando-a em domínio próprio e incorporando-a ao seu patrimônio. Tal ato de incorporação realiza-se por qualquer forma, seja direta ou indireta. Existem várias fórmulas e meios para o alcance desse objetivo, como alude Marcelo Figueiredo, com o emprego de terceiros (testas-de-ferro, parentes etc.). A casuística revela a multiplicidade de formas utilizadas para a apropriação, total ou parcial, dos elementos integrantes do patrimônio público através de vários expedientes, como os vícios da vontade e os defeitos do ato jurídico. A incorporação de bens, verbas, rendas ou valores públicos ao patrimônio do agente público deve ter causa ilícita ou imoral, revelando que a apropriação é indevida, que o agente usou das prerrogativas de sua função contrariamente à lei, implícita ou explicitamente, para se assenhorar daquilo que não poderia pertencer-lhe. […]’ “(HC 32352PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2004, DJe 16/08/2004)

Trata-se então de um enriquecimento ilícito, exigindo-se o dolo como elemento subjetivo.

O prejuízo ao erário deve ser devidamente caracterizado.

Uma decisão unânime do Plenário do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), publicada no dia 9 de setembro do corrente ano definiu que a prática de “rachadinha” – a apropriação de parte do salário de servidores pelos políticos que os nomearam – configura enriquecimento ilícito e dano ao patrimônio público.

Segundo a jurisprudência consolidada do STJ, em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor, ficando a cargo deste o ônus de demonstrar a licitude da evolução patrimonial apontada pela Administração.

Em síntese, a chamada “rachadinha”, se constitui em apropriação, desvio, enriquecimento ilícito ocorridos de forma dolosa em prejuízo do erário. Daí a necessária punição seja por crime contra o patrimônio público ou ainda por improbidade administrativa, por ato que importa enriquecimento ilícito do agente público ao auferir qualquer tipo de vantagens patrimonial indevida em razão do exercício de cargo (mandato, função ou emprego, ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º, da Lei de Improbidade Administrativa, como reza o artigo 9º, caput, daquela norma.

Sem uma organização criminosa devidamente estruturada nada disso teria ocorrido.

Devemos distinguir as organizações criminosas do que se lê quanto ao crime de quadrilha ou bando (artigo 288 do CP) e ainda Lei 11.3436, no artigo 35, associação para o tráfico, quando duas ou mais pessoas se associam para fins de praticar, reiteradamente, ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, § 1º, e 34 daquela Lei.

Por sua vez, o crime inserido no artigo 288 do Código Penal exige associação de mais de três pessoas, em quadrilha ou banco, para o fim de cometer crimes, pois é crime coletivo permanente, de perigo abstrato.

No tipo penal do artigo 288 do código Penal, entende-se que é necessário que, além dessa reunião, haja um vínculo associativo permanente para fins criminosos, uma predisposição comum de meios para a prática de uma série indeterminada de delitos e uma contínua vinculação entre os associados para a concretização do programa delinquencial (RT 493/322, 570/352,575/414, dentre outros).

Faz-se necessário a estabilidade e permanência com o fim de cometer crimes, uma organização entre seus membros que revele um acordo com relação a duradoura atuação em comum.

Veio, finalmente, a Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, definindo organização criminosa e ainda dispondo sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal, revogando-se a Lei 9.034, de 3 de maio de 1995 e, ao final, passando a chamar de associação criminosa, o crime previsto no artigo 288 do Código Penal, com a seguinte redação: ¨Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes¨, com pena prevista de 1 (um) ano a 3 (três) anos, aumentando-se a pena até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

Por essa lei, editada em face do princípio da legalidade, que deve ser respeitado em matéria legal, considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais (crime ou contravenção penal), cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

A Lei 12.850 prevê tipo penal, no artigo 2º, um crime com relação a quem promova, constitua, financie ou integre pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, incorrendo, nas mesmas penas, quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva a organização criminosa.

A pena in abstrato previsto é de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos e multa, sem prejuízo de outras correspondentes.

Trata-se de crime de perigo abstrato, presumido pela norma que se contenta com a prática do fato e pressupõe ser ele perigoso.

Penso que é crime que envolve perigo coletivo, comum, uma vez que ficam expostos ao risco os interesses jurídicos de um número indeterminado de pessoas.

É crime contra a paz pública, independente daqueles que na societatis delinquentium vierem a ser praticados, desde que sejam punidos com penas máximas superiores a quatro anos ou revelem o caráter transnacional, havendo concurso material entre tal crime e os que vierem a ser praticados pela organização criminosa.

Não haverá bis in idem com relação a qualificação dos crimes de roubo com emprego de arma e de organização criminosa com a majorante prevista no artigo 2º, § 2º, da Lei 12.850.

Uma vez que não ocorre o bis in idem, sendo o agente punido pelo crime de organização criminosa, há que se qualificar o crime praticado por seus integrantes em concurso de agentes, como se vê do roubo (artigo 157, II, CP).

Exige-se o dolo específico, envolvendo o acordo de vontade, um verdadeiro vínculo associativo.

Penso que a associação criminosa deve envolver a prática de crimes dolosos, não culposos, ou contravenções com pena máxima superior a 4 (quatro) anos.

Assim como na quadrilha ou bando estamos diante de um crime permanente, onde os agentes são levados a delinquir indefinidamente, dentro de uma estruturação ordenada, com necessária divisão de tarefas, ainda que informalmente, mesmo que na prática de crime continuado ou ainda de habitualidade, como se vê no tráfico de mulheres, dentro de uma contínua vinculação entre os que participam da organização.

É um crime coletivo, plurissubjetivo ou de concurso necessário de condutas paralelas, computando-se as pessoas ainda que inimputáveis, cuja presença irá acarretar, a teor do artigo 2º, § 4º, a majorante de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) se há participação de criança ou adolescente.

É certo que no crime de quadrilha ou bando entende-se que pouco importa que haja um líder, um chefe, que todos desempenhem uma tarefa específica, pois o que importaria é o propósito deliberado de participação ou de contribuição, de forma estável e permanente, para o êxito do grupo, como lecionaram Julio Fabbrini, Mirabete e Renato N. Fabbrini(Manual de Direito Penal, 22ª edição, São Paulo, Atlas, pág. 170).

Por sua vez, o crime de organização criminosa envolve, ainda que informalmente, distribuição de tarefas específicas com o propósito deliberado de contribuição, de forma a se ter uma verdadeira divisão de encargos entre os seus participantes.

A pena in abstrato previsto é de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos e multa, sem prejuízo de outras correspondentes.

Como efeito da condenação, à luz do que já se dispunha dos artigos 91 e 92 do Código Penal, tem-se a teor do artigo 1º, § 6º, da Lei 12.850, a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público, com a condenação transitada em julgado, pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

Devem, pois, serem investigados como crimes conexos, os delitos contra a administração pública praticados, a lavagem de dinheiro e a organização criminosa prevista na Lei nº 12.850/2013, tudo em concurso material(artigo 69 do Código Penal).

A ver.

*É procurador da República com atuação no RN aposentado.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.

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Requerimento de Natália Bonavides (PT) gera prova contra Flávio Bolsonaro em ‘Caso Queiroz’

Senador solicitou atendimento particular ao Secretário da Receita Federal para articular defesa em denúncia de “rachadinha”

 

Requerimento de Natália desvelou reuniões de Flávio Bolsonaro com Secretário da Receita Federal (Foto: Assessoria Mandato de Natália Bonavides)

 

A deputada federal Natália Bonavides (PT/RN) solicitou, por meio de Requerimento de Informação protocolado na Câmara dos Deputados, informações sobre as reuniões da Receita Federal com o senador Flávio Bolsonaro (Patriotas/RJ) e seus advogados. Em resposta à parlamentar, a Receita confirmou os encontros e atestou que Flávio chegou a receber em casa o Secretário Especial da Receita, Tostes Neto.

Segundo o ofício encaminhado como resposta ao requerimento, foram realizados três encontros entre Flávio (ou sua defesa) e membros da Receita: em 26 de agosto, em 4 de setembro e em 17 de setembro de 2020, este último na casa e na presença do senador filho do presidente Jair Bolsonaro. O ofício destaca que as reuniões “dizem respeito à situação fiscal de pessoas físicas e jurídicas relacionadas ao senador Flávio Nantes Bolsonaro”, além de “notícias sobre suposta atuação irregular de servidores da Receita Federal”.

De acordo com informações do Jornal O Globo, no encontro, que ocorreu a pedido do Senador Flávio, foram discutidas formas de o parlamentar se defender no caso de rachadinha envolvendo seu ex-assessor Fabrício Queiroz.  O jornal destaca que as duas primeiras reuniões ocorreram no gabinete da Secretaria Especial da Receita, no Ministério da Economia, com a presença da defesa de Flávio, as advogadas Julia Bierrenbach e Luciana Pires. O último encontro foi solicitado por Flávio e ocorreu na casa do senador, também com a presença da advogada Luciana.

Para Natália Bonavides, essa é a prova definitiva do uso impróprio das instituições públicas à serviço da família Bolsonaro. Ela afirma: “A resposta ao nosso requerimento é a prova cabal de que a família Bolsonaro usa dos órgãos públicos à serviço próprio, e isso é inaceitável e precisa parar. Quem recebe atendimento em domicílio do secretário da Receita Federal? Que a investigação prove os crimes cometidos por Bolsonaro e sua família”, pontuou a parlamentar.

 O uso de instituições públicas por parte da família Bolsonaro já está sendo investigado pela Procuradoria Geral da República (PGR), à exemplo da utilização da Agência Brasileira de Inteligência (ABIN) para auxiliar os advogados de Flávio Bolsonaro no caso das “rachadinhas”. Essa investigação foi iniciada após provocação da deputada federal Natália Bonavides.

Confira AQUI o requerimento apresentado pela Deputada Natália Bonavides

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Ex-vereador de Mossoró é denunciado por prática de “rachadinha”

Heró Silva é acusado de “rachadinha” (Foto: Web/autor não identificado)

O ex-vereador José Heronildes Alves da Silva, o “Heró”, foi denunciado pelo Ministério Público do Rio Grande do Norte (MPRN) por prática de “rachadinha” por meio do recebimento de dinheiro através de empréstimos consignados feitos por assessores.

A ação civil pública foi movida pela 19ª Promotoria de Justiça Mossoró. A demanda pede a condenação do ex-vereador por ato de improbidade administrativa, em razão do recebimento de vantagem indevida.

A “rachadinha” se dava através do repasse ao ex-vereador dos empréstimos consignados feitos pelos assessores parlamentares lotados em seu gabinete. A operação de crédito foi feita na Caixa Econômica Federal.

A ação, ajuizada nesta quinta-feira (20), foi distribuída para 1ª vara da Fazenda Pública de Mossoró.

Valores

As investigações do MPRN comprovaram que o demandado recebeu em sua conta bancária o total de R$ 74.951,86, decorrente dos repasses dos empréstimos consignados realizados por seus assessores parlamentares no ano de 2013.

A ação destaca que o ex-vereador só recebeu esses valores em razão do seu cargo de vereador, pois tinha o poder de indicar pessoas para trabalharem diretamente com o mesmo. Ou seja, utilizou da prerrogativa do cargo de agente político para auferir mais vantagem econômica, além do seu salário de parlamentar.

O MPRN requereu a condenação do ex-vereador pela prática de improbidade administrativa, decorrente do enriquecimento ilícito e da violação aos princípios da administração pública.