Rogério Tadeu Romano*
Trago o que disse Felipe Recondo, em artigo para o jornal O Globo, em 27.8.26(A responsabilidade de cada um: Gonet e Mendonça):
“André Mendonça e Paulo Gonet serão cobrados pelo resultado das investigações dos casos Master e INSS. Mas o que é de cada um? Qual a responsabilidade do relator e qual a parte que cabe ao procurador-geral da República?
À distância, parece que Gonet e Mendonça hoje são adversários ou que o relator quer tomar o comando do inquérito que compete ao procurador-geral. Mas é preciso recordar o que é o processo para que cada um seja cobrado pelo que lhe é de dever.
Foi o STF quem reforçou, no julgamento da ação referente à criação do juiz de garantias, que o nosso sistema criminal é acusatório — com a divisão entre as funções de acusar, defender e julgar. E é preciso ressaltar que o STF também delimitou a aplicação da lei do juiz de garantias, não existindo nos tribunais dois juízes para uma investigação — um que vela pela proteção às garantias dos investigados e outro que julga o processo.
Sendo assim, o relator de um processo no STF — ou no STJ ou nos tribunais — pode determinar “a realização de diligências voltadas a dirimir dúvida sobre ponto relevante”, como registrou o STF. O relator não substitui a acusação. Ele pode, no máximo, apontar eventuais omissões cometidas pelo Ministério Público.
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“O PGR tem o dever de avaliar não só o mérito das investigações, mas o momento de levá-las adiante. Não é a polícia ou o juiz quem deve dizer o momento de o MP agir. E o MP está no sistema para garantir a imparcialidade dos juízes. Quando o relator passa a desconfiar que o procurador não quer fazer o seu papel (ou quando o PGR não faz o que o relator pensa que deveria ser feito), cria-se um clima de desconfiança. O relator não quer ser visto como responsável pela eventual impunidade. É nesse ponto que a biografia do juiz passa a pesar mais que os limites institucionais.”
Correta a ilação: “o relator não substitui a acusação.”
Vige no Brasil o sistema acusatório.
Repito: não cabe ao juiz dirigir os atos do procedimento investigatório. Não se aplica no Brasil o sistema inquisitório.
Ora, não cabe ao juiz dirigir e providenciar diretamente a coleta de provas no inquérito.
Isso fere o sistema acusatório e pode provocar nulidade.
É sabido que o Brasil adotou de acordo com o modelo plasmado na Constituição de 1988 o chamado sistema acusatório.
Tal modelo tem como características fundamentais a separação entre as funções de acusar, defender e julgar conferidas a personagens distintos, concedendo-se ao Ministério Público, do que se lê do artigo 129, I, da Constituição o mister constitucional de ajuizar a ação penal pública. Ademais, os princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade regem todo o processo e o sistema de apreciação das provas é do livre convencimento motivado.
Foge o sistema acusatório, adotado pela Constituição-Cidadã de 1988, do sistema inquisitório, caracterizado pela inexistência de contraditório e de ampla defesa, com a concentração das funções de acusar, defender e julgar na figura única do juiz, e pelo procedimento escrito e sigiloso com o início da persecução, produção da prova e prolação da decisão pelo juiz.
O modelo inquisitório vigorou durante os períodos do século XVII e XVIII, nas legislações europeias. Aliás, aqui, a repressão criminal era um primordial interesse público, sendo de interesse estatal.
No processo penal, a evolução histórica deu-se nesse sentido: o que se tinha outrora era o juiz-inquisidor. Paulatinamente, se foi liberando o juiz da função de acusar e, consequentemente, da colheita preliminar da prova, para chegar a condição de terceiro imparcial.
Vejamos o que se tem como juízo de garantias.
O Juiz das Garantias controla a legalidade da investigação criminal e os direitos do investigado (fase pré-processual), enquanto o Juiz da Instrução (ou “juiz natural”) julga o mérito da ação penal após a denúncia, garantindo a imparcialidade ao evitar o contato prévio com as provas; a separação é uma inovação do “Pacote Anticrime” (Lei 13.964/2019) para assegurar um julgamento mais justo, com o primeiro atuando até o oferecimento da denúncia e o segundo após, com exceções legais (IA).
É digno de aplausos a aprovação do instituto, que já estava previsto no Projeto do Código de Processo Penal desde 2002.
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a alteração no Código de Processo Penal ( CPP) que instituiu o juiz das garantias é constitucional. Ficou estabelecido que a regra é de aplicação obrigatória, mas cabe aos estados, o Distrito Federal e a União definir o formato em suas respectivas esferas ( ADI 6299, A DI 6298 e ADI 6300).
Como se observa do informado no portal de notícias do STF, em 23.8.23): “A ministra Rosa Weber, presidente do STF, afirmou que o direito ao juiz imparcial é uma garantia prevista na Constituição Federal e em convenções internacionais das quais o Brasil é signatário. Segundo a presidente, a obrigação do Estado passa pela criação de normas para inibir a atuação do magistrado em situações que comprometam ou aparentem comprometer sua imparcialidade.”
De acordo com as novas regras, o juiz das garantias deverá atuar apenas na fase do inquérito policial e será responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais dos investigados. A partir do oferecimento da denúncia, a competência passa a ser do juiz da instrução.
O tema, apesar de ser apresentado como uma novidade, nada mais é do que a bem sucedida experiência iniciada em São Paulo há mais de 30 anos, do Departamento de Inquéritos Policias (DIPO) que, obviamente, não é um mero gestor de inquéritos e, sim, um complexo que atua no inquérito velando pelo respeito à legalidade e, portanto, impedindo abusos investigatórios. Com isso, preserva-se a imparcialidade do juiz da causa, que não atuou na fase investigativa.
Explicando melhor: o juiz que na fase do inquérito autoriza medidas como escutas telefônicas e ambientais, além de buscas e apreensões e prisões; ele acaba se tornando uma espécie de protagonista da própria investigação.
Seu olhar e sentir fica profundamente comprometido com o que viu, ouviu e produziu. Esse juiz, quando sentenciar, não será imparcial. Ele está contaminado pela sua atuação na fase investigativa.
Coautor da emenda, o deputado Paulo Teixeira disse que o Brasil ainda é um dos poucos países que não adotou o juiz de garantias. “É extremamente oportuno e importante que aprovemos esse tema aqui hoje. É a reestruturação da Justiça brasileira para garantir a imparcialidade”, afirmou. Ele acrescentou que ninguém pode ser julgado por um juiz parcial.”O Parlamento inova e dá sua contribuição própria para as propostas dos dois juízes”, disse. Pelo texto aprovado, o juiz de garantia seria um magistrado que fiscalizaria a legalidade das investigações e teria o poder impedir possíveis excessos por parte do juiz que dá a sentença.”
A prisão em flagrante, seja obrigatória ou facultativa, a ele será comunicada de imediato, devendo, no prazo legal, seja para essa forma de prisão provisória ou ainda a prisão preventiva ou temporária, ser objeto de audiência própria de custódia, no prazo de 24 horas. Sabe-se que o Código de Processo Penal ainda não o havia adotado.Dele tampouco cogitou o Anteprojeto Frederico Marques.
O Juizado de garantias existe em vários países da Europa. É o próprio juiz quem ouve o pretenso culpado, as testemunhas e a vítima e, enfim, quem colhe as provas a respeito do fato infringente da norma e respectiva autoria. Concluída a instrução (que na França é inquisitiva), cumpre ao magistrado (juge d’instruction) proferir decisão (equivalente à nossa pronúncia), julgando acerca da procedência ou não do ius accusationis. Se se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor, remeterá os autos ao juiz competente, onde haverá lugar a audiência do julgamento.
A Exposição de Motivos que acompanha o CPP, no seu inciso IV, esclareceu as razões da negativa de adoção do juízo de instrução: “O preconizado juízo de instrução, que importaria limitar a função da autoridade policial a prender criminosos, averiguar a materialidade dos crimes e indicar testemunhas, só é praticável sob a condição de que as distâncias dentro do seu território de jurisdição sejam fácil e rapidamente superáveis. Para atuar proficuamente em comarcas extensas, e posto que deva ser excluída a hipótese de criação de juizados de instrução em cada sede do distrito, seria preciso que o juiz instrutor possuísse o dom da ubiquidade. De outro modo, não se compreende como poderia presidir a todos os processos nos pontos diversos da sua zona de jurisdição, a grande distância uns dos outros e da sede da comarca, demandando, muitas vezes, com os morosos meios de condução ainda praticados na maior parte do nosso hinterland, vários dias de viagem, seria imprescindível, na prática, a quebra do sistema: nas capitais e nas sedes de comarca em geral, a imediata intervenção do juiz instrutor, ou a instrução única; nos distritos longínquos, a continuação do sistema atual. Não cabe, aqui, discutir as proclamadas vantagens do juízo de instrução. Preliminarmente, a sua adoção entre nós, na atualidade, seria incompatível com o critério de unidade da lei processual. Mesmo, porém, abstraída essa consideração, há em favor do inquérito policial, como instrução provisória antecedendo a propositura da ação penal, um argumento dificilmente contestável: é ele uma garantia contra apressados e errôneos juízos, formados quando ainda persiste a trepidação moral causada pelo crime ou antes que seja possível uma exata visão de conjunto dos fatos, nas suas circunstâncias objetivas e subjetivas. Por mais perspicaz e circunspeta, a autoridade que dirige a investigação inicial, quando ainda perdura o alarma provocado pelo crime, está sujeita a equívocos ou falsos juízos a priori, ou a sugestões tendenciosas. Não raro, é preciso voltar atrás, refazer tudo, para que a investigação se oriente no rumo certo, até então despercebido. Por que, então, abolir-se o inquérito preliminar ou instrução provisória, expondo-se a justiça criminal aos azares do detetivismo, às marchas e contramarchas de uma instrução imediata e única? Pode ser mais expedito o sistema de unidade de instrução, mas o nosso sistema tradicional, com o inquérito preparatório, assegura uma justiça menos aleatória, mais prudente e serena.”
O PLS n. 156/2009 já previa a figura do chamado ¨Juiz das Garantias¨, que seria responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais, em seu art. 15. Aliás, a Exposição de Motivos no Projeto de Código de Processo Penal, em seu item III, justifica a necessidade do ¨Juiz das Garantias¨, visando a consolidação de um modelo que venha a ser orientado pelo princípio acusatório.
Manter-se-ia o distanciamento do juiz do processo, responsável pela decisão de mérito, em relação aos elementos de convicção produzidos e dirigidos ao órgão de acusação.
Assim, pela redação do artigo 17, daquele Projeto, ¨o juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências do art. 15, ficará impedido de funcionar no processo.¨
Vem a pergunta ao estudioso: A questão da imparcialidade objetiva do magistrado pode ser analisada a partir de algumas decisões que ele pode ser chamado a proferir ao longo do inquérito ou de outra forma de investigação preliminar?
Haverá tal parcialidade, se, na fase de investigação, o juiz proferir manifestação, com afirmações taxativas sobre a existência do crime e mesmo a autoria delitiva? Não tenho dúvidas de que se nessa decisão o juiz, de forma categórica, em sua fundamentação, afirmar que houve crime, que o investigado foi o autor, compromete a sua parcialidade para instruir e julgar o processo. Isso se distancia claramente da cognição que faz o juiz de pronúncia, funcionalmente competente para externar se há prova da materialidade de um crime doloso contra a vida e ainda de indícios de sua autoria.
A parcialidade objetiva surge mediante um forte prejulgamento que faz o juiz, em cognição, para adoção de medida cautelar na investigação: garantia real, prisão cautelar, busca e apreensão, por exemplo. Essa cognição será horizontal, sobre questões, ou ainda vertical, sobre o fundo do direito.
*É procurador da República com atuação no RN aposentado.
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