Por Rogério Tadeu Romano*
Como se lê do portal agência Brasil, em 4.8.25, “o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), decretou nesta segunda-feira (4) a prisão domiciliar do ex-presidente Jair Bolsonaro.
Inicialmente, as medidas cautelares aplicadas ao investigado foram determinadas no último dia 17, no inquérito que apura conduta do deputado federal Eduardo Bolsonaro (PL-SP) e investiga crimes como coação no curso do processo, obstrução de investigação de infração penal que envolva organização criminosa e abolição violenta do Estado Democrático de Direito.
Disse o ministro:
“Não há dúvidas de que houve o descumprimento da medida cautelar imposta a Jair Bolsonaro, pois o réu produziu material para publicação nas redes sociais de seus três filhos e de todos os seus seguidores e apoiadores políticos, com claro conteúdo de incentivo e instigação a ataques ao Supremo Tribunal Federal (STF) e apoio, ostensivo, à intervenção estrangeira no Poder Judiciário brasileiro”, afirmou.
Para tanto leia-se:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
- 1oAs medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
- 2oAs medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
(Revogado)
- 3oRessalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
(Revogado)
- 4oNo caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
tem-se a lição de Eugênio Pacelli (Curso de Processo Penal, 17ª edição, páginas 522 e 523):
“Quando, linhas antes, admitimos a possibilidade da utilização de medidas cautelares legais para finalidades diversas daquelas ali contidas, justificamos o posicionamento em dupla fundamentação, a saber: a) a medida cautelar estaria prevista em lei; b) também a finalidade estaria prevista em lei, ainda que não vinculada aos motivos de sua imposição”.
Com isso, o afastamento do princípio da legalidade seria relativo; objetivando dar coerência e unidade ao sistema geral das restrições de direitos (cautelares pessoais).
Já a admissão de cautelares não previstas em lei poderia abrir um perigoso leque de alternativas ao magistrado, dificultando, sobremaneira, o controle de sua pertinência a oportunidade, ficando em mãos do magistrado de primeiro grau a escolha das providências cujo controle de pertinência e de adequação (além da proporcionalidade) seria muito mais difícil, na medida em que sustentamos o não cabimento de habeas corpus contra o deferimento de medida cautelar”.
Em sendo assim, o entendimento trazido por Eugênio Pacelli foi no sentido de que, salvo situações excepcionalíssimas, que até poderiam ocorrer, há que se vedar um poder geral de cautela, ressalvadas as hipóteses, presente o requisito da exceção antes excepcionada, a medida aplicada apresente caráter menos gravoso aos interessados, caso em que se exigiria a adesão das partes à providência.
De forma diversa é a posição de Rogério Pacheco Alves (O poder geral de cautela no processo penal, in Revista do MP, Rio de Janeiro, RJ, (15) 2002) disse ainda com base no CPC de 1973 revogado:
“Não nos parece possível, concessa maxima venia, o confinamento das providências cautelares penais às hipóteses expressamente previstas em lei a partir do argumento da “tipicidade de direito substancial”. E isto porque, a nosso juízo, as normas que tratam das providências cautelares têm natureza exclusivamente processual e, assim, ao teor do art. 3º da Lei de Ritos (“Art. 3º -A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”), comportam a incidência dos princípios gerais do direito em busca da efetividade da atuação jurisdicional, tornando possível, desta forma, a aplicação, no campo do processo penal, da norma contida no art. 798 do Código de Processo Civil (“Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”).
E disse ainda Rogério Pacheco Alves (obra citada):
“Realmente, diante da impossibilidade prática de a lei prever todas as hipóteses de risco, não faria sentido que o juiz, identificando concretamente um dano à ordem jurídica não prevista pelo legislador, se visse impossibilitado de adotar outras soluções de garantia. Tal postura, que, inclusive, ignoraria o conceito de jurisdição como poder, resultaria para o autor numa “vitória de Pirro”, na qual se conferem “ao vencedor as batatas”.
….
De outro lado, não se pode dizer que o magistrado, ao conceder urna cautela inominada, esteja agindo ao largo da lei, urna vez que é o próprio ordenamento jurídico (art. 798 do Código de Processo Civil c. c. o art. 3º do Código de Processo Penal) que lhe possibilita, presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, a adoção de outras providências adequadas a garantir a eficácia da prestação jurisdicional.
Esvaziado o processo cautelar, assim, de todo e qualquer conteúdo de direito material, não faz sentido, rogata venia, a invocação de urna “tipicidade processual” de modo a inviabilizar as medidas inominadas no campo do processo penal, urna vez que”… a norma de Direito Judiciário Penal tem que ver com os atos processuais, não com o ato delitivo”.
Vejamos a questão da necessidade de retenção de passaporte do investigado.
A esse propósito já se decidiu:
“Se o paciente continua solto, não faz sentido sua prisão só porque ele cuidava de regularizar proibição de seu ingresso em determinado País estrangeiro. Assim, sua prisão padece de justa causa. Retenção, todavia, do passaporte e mantença da proibição de viajar para o exterior”( Habeas Corpus nº 2868-6/SP, Rei. Min. Adhemar Maciel, j. 13.02.95, maioria, DJU 24.03.97, p. 9.066).
É por certo uma medida cautelar de natureza processual penal que avança no sentido de medida tomada diante do artigo 319 do CPP.
Em sendo assim concluir-se-ia, na linha ainda do entendimento de Rogério Pacheco Alves (obra citada):
“Também o princípio da presunção de não-culpabilidade atuará como importante limite às cautelas atípicas, não no sentido de vedá-las, uma vez que a movimentação cautelar do magistrado não parte de uma presunção de culpa limitada que é a resguardar a eficácia da prestação jurisdicional de mérito mas, isto sim, para dar o timbre de excepcionalidade que deve marcar o processo penal cautelar, informativo de que, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, toda e qualquer restrição de direitos do réu só será admitida em casos de extrema necessidade e na exata medida desta necessidade.”
Mas a medida cautelar, diante de sua natureza instrumental, de proteção do processo, não pode dar mais do que daria o processo de cognição.
Fica a lição de Vicente Greco Filho (Direito Processual Civil Brasileiro -v. 3, 9ª edição, São Paulo, Saraiva, 1995, pág. 155) no seguinte sentido:
“… a concessão da cautela, para que não seja abusiva, deve guardar relação lógica e de proximidade com a satisfação do direito pleiteado em caráter , não se devendo descurar que, muito embora o processo cautelar persiga escopos puramente processuais, não se confundindo com o instituto da antecipação dos efeitos da tutela -vedada no processo penal o fato é que a decretação de medidas cautelares pelo magistrado importa, realisticamente, na privação do exercício de direitos, o que justifica, inclusive, o “abatimento” do período de prisão cautelar da pena definitivamente imposta ao réu.”
Como se viu diante do art.281, § 4º do CPP, no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício
Para o caso foi decretada prisão domiciliar do investigado.
Discute-se com relação a possibilidade de concessão de benefício de prisão domiciliar.
A prisão domiciliar é uma forma alternativa de cumprimento da prisão preventiva; em lugar de manter o preso em cárcere fechado é inserido em recolhimento ocorrido em seu domicílio, durante 24 horas.
Cuida-se de uma faculdade do juiz, atendendo às peculiaridades do caso concreto, desde que respeitado algum dos seguintes requisitos: a) ser o agente maior de 80 anos; b) estar o agente extremamente debilitado por motivo de doença grave; c) ser o agente imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos ou com deficiência; d) ser gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Por ser a prisão domiciliada não pode ser banalizada, estendendo-se a outros presos, diversos do que estão elencados, expressamente nos incisos I a IV do artigo 318 do CPP.
A precariedade do estado de saúde do preso, na situação prisional a que se acha submetida, quer parecer que há violação à norma constitucional que determina, ao estado e a seus agentes, o respeito efetivo à integridade física da pessoa sujeita à custódia do Poder Público (artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal).
Ademais, o art. 40, da LEP, exige de todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios; sendo que o direito à saúde vem reafirmado no art. 41, VII, do mesmo Diploma. E mais, atualmente o próprio Código de Processo Penal veio a disciplinar a prisão domiciliar para presos, sejam provisórios ou condenados. O ministro Luís Roberto Barroso, no passado, se manifestou a favor da prisão domiciliar monitorada para criminosos não violentos. Defendeu essa posição, na conferência de encerramento da Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, realizada em Curitiba, em 24 de novembro de 2011. Foram as seguintes as suas palavras: “No sistema penitenciário, é preciso não apenas dar condições mínimas de dignidade às unidades prisionais, como também pensar soluções mais baratas e civilizatórias. Como, por exemplo, a utilização ampla de prisões domiciliares monitoradas, em lugar do encarceramento. Quem fugir ou violar as regras, aí, sim, vai para o sistema. Para funcionar, tem de haver fiscalização e seriedade. Não desconheço as complexidades dessa fórmula, a começar pela circunstância de que muita gente sequer tem domicílio. Mas em muitos casos ela seria viável”.
Da doutrina tem-se a lição de Norberto Avena ((Execução penal: esquematizado, 2. ed. São Paulo: MÉTODO, 2015).
‘(…) deve-se ressaltar que não se confunde a prisão domiciliar do art. 117 da LEP com a prisão domiciliar prevista no art. 318 do CPP. No primeiro caso, com efeito, tem-se um benefício concedido pela Lei de Execução Penal aos apenados do regime aberto nos casos expressamente autorizados; no segundo, a prisão domiciliar possui natureza cautelar, sendo prevista como forma de cumprimento da prisão preventiva, de sorte que o indiciado ou acusado recolhido a sua residência apenas poderá dela ausentar-se com autorização judicial (art. 317 do CPP). Além disso, também não são exatamente os mesmos os permissivos legais em um e outro caso.’
Afirmou Paulo Rangel (Direito processual penal, 20ª edição, pág. 880) que “a prisão domiciliar processual não se confunde com a medida cautelar de recolhimento domiciliar em período noturno. Aqui (artigo 317) o indivíduo está preso processualmente, isto é, existe um mandado de prisão em seu desfavor, mas que será cumprido em sua residência por preencher os requisitos na lei. No recolhimento domiciliar (artigo 319, V), há uma medida também cautelar, mas que limita o ius libertatis do indivíduo apenas durante o repouso noturno e nos dias de folga, desde que tenha residência e trabalhos fixos.
Nessa linha de pensar Guilherme de Souza Nucci (Prisão e liberdade, São Paulo, ed. RT, pág. 77) lembra que o acolhimento de doença grave, previsto no artigo 117 da Lei de Execucoes Penais, tornou-se, com a Lei 12.403/11, que disciplina a matéria, no artigo 318, II, do Código de Processo Penal, extrema debilidade por motivo de doença grave. Portanto, não basta a presença de grave enfermidade, sendo igualmente necessário que o apenado esteja por ela bastante debilitado.
O Superior Tribunal de Justiça, porém, tem entendimento, do que se vê do julgamento do HC 246.419 –SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 28 de maio de 2013, de que se pode conceder ao condenado em regime fechado ou semiaberto o benefício de prisão domiciliar, quando resta demonstrado que o recluso é portador de doença grave e que não é possível a prestação da devida assistência médica no estabelecimento penal em que esteja recolhido, fundamento esse reiterado ainda no julgamento do HC 271.060 –SP e no julgamento do HC 152.252 –MG, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
A respeito do caso disse Karina Ferreira (O que é prisão domiciliar: Entenda quais são as regras, in Estadão, em 5.8.25):
“Bolsonaro tem 70 anos e passou por sete cirurgias em consequência da facada que sofreu durante a campanha de 2018. Em junho, pouco tempo após as últimas intervenções médicas, ele desmarcou agendas para tratar do quadro de pneumonia viral.”
Disse ainda naquela oportunidade:
“Segundo o doutor em direito e especialista em Direito Público e Eleitoral Arthur Rollo, se o Bolsonaro descumprir novamente as medidas cautelares e tiver a prisão domiciliar revogada, o ex-presidente deverá ser encaminhado a estabelecimento prisional que tenha atendimento médico, caso ele necessite.”
Compreenda-se que a prisão é a última ratio e apenas deve ser decretada em hipótese derradeira.
*É procurador da República com atuação no RN aposentado.
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