Por Rogério Tadeu Romano*
Acentuou a Folha, em editorial, no dia 16.1.26:
” O ministro Dias Toffoli perdeu todas as condições necessárias para arbitrar com imparcialidade e diligência técnica o estrepitoso escândalo do banco Master e por isso deveria se afastar do caso.”
Por sua vez, o portal do GAZETA DO POVO, em 14.1.26, assim registrou:
“A deflagração, nesta quarta-feira (14), da segunda fase da Operação Compliance Zero, que apura as fraudes bilionárias do Banco Master, evidenciou o mal-estar instalado entre a Polícia Federal, que executa a investigação, e o ministro Dias Toffoli, relator e supervisor do inquérito no Supremo Tribunal Federal (STF).
Alvo de desconfiança desde que avocou o caso para si, no ano passado, após viajar ao Peru num jatinho privado com o advogado de um dos diretores do banco, o ministro decretou sigilo máximo e condicionou qualquer diligência na investigação à sua prévia autorização. A Gazeta do Povo apurou junto a investigadores que mesmo a PF está tendo acesso limitado e dificuldade para analisar as provas coletadas.”
De outra parte, divulgou-se no portal da CBN:
“Delegados e peritos da PF avaliam que as medidas adotadas pelo ministro são incomuns em processos de investigação e podem comprometer o desdobramento do inquérito. A mais recente delas, revelada pela jornalista Julia Duailibi, da TV Globo, reduziu de cinco para dois dias o prazo previsto para a Polícia Federal colher os depoimentos dos envolvidos no caso”.
….
“Além disso, outra decisão de Dias Toffoli, tomada nesta semana, determinou os peritos responsáveis pela análise de todo o material apreendido na operação, incluindo celulares que estão sob a custódia da PGR. Os aparelhos, segundo investigadores, sequer estão com a Polícia Federal, o que retira da corporação a autonomia.”
Repito: não cabe ao juiz dirigir os atos do procedimento investigatório.
Ora, não cabe ao juiz dirigir e providenciar diretamente a coleta de provas no inquérito.
Isso fere o sistema acusatório e pode provocar nulidade.
É sabido que o Brasil adotou de acordo com o modelo plasmado na Constituição de 1988 o chamado sistema acusatório.
Tal modelo tem como características fundamentais a separação entre as funções de acusar, defender e julgar conferidas a personagens distintos, concedendo-se ao Ministério Público, do que se lê do artigo 129, I, da Constituição o mister constitucional de ajuizar a ação penal pública. Ademais, os princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade regem todo o processo e o sistema de apreciação das provas é do livre convencimento motivado.
Foge o sistema acusatório, adotado pela Constituição-Cidadã de 1988, do sistema inquisitório, caracterizado pela inexistência de contraditório e de ampla defesa, com a concentração das funções de acusar, defender e julgar na figura única do juiz, e pelo procedimento escrito e sigiloso com o início da persecução, produção da prova e prolação da decisão pelo juiz.
O modelo inquisitório vigorou durante os períodos do século XVII e XVIII, nas legislações europeias. Aliás, aqui, a repressão criminal era um primordial interesse público, sendo de interesse estatal.
No processo penal, a evolução histórica deu-se nesse sentido: o que se tinha outrora era o juiz-inquisidor. Paulatinamente, se foi liberando o juiz da função de acusar e, consequentemente, da colheita preliminar da prova, para chegar a condição de terceiro imparcial.
É o que se tem como juízo de instrução.
O Juizado de Instrução existe em vários países da Europa. É o próprio juiz quem ouve o pretenso culpado, as testemunhas e a vítima e, enfim, quem colhe as provas a respeito do fato infringente da norma e respectiva autoria. Concluída a instrução (que na França é inquisitiva), cumpre ao magistrado (juge d’instruction) proferir decisão (equivalente à nossa pronúncia), julgando acerca da procedência ou não do ius accusationis. Se se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor, remeterá os autos ao juiz competente, onde haverá lugar a audiência do julgamento.
Não cabe ao juiz presidir o inquérito. Isso é tarefa da autoridade policial, sob a supervisão do Ministério Público , titular da ação penal pública.
Poderá decidir o juízo de instrução sobre:
- a) interceptação telefônica, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática ou de outras formas de comunicação;
- b) afastamento dos sigilos fiscal, bancário, de dados e telefônico;
- c) busca e apreensão domiciliar;
- d) acesso a informações sigilosas;
- e) outros meios de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais do investigado
Para sua efetivação a norma depende de lei de organização judiciária que distribua juízes dentro dessa nova competência criminal.
O juiz de instrução é responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada à autorização prévia do Poder Judiciário, competindo-lhe especialmente:
I – receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5º da Constituição Federal;
II – receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código;
III – zelar pela observância dos direitos do preso, podendo determinar que este seja conduzido à sua presença, a qualquer tempo;
IV – ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal;
V – decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar, observado o disposto no § 1º deste artigo;
VI – prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente;
VII – decidir sobre o requerimento de produção antecipada de provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o contraditório e a ampla defesa em audiência pública e oral;
VIII – prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o investigado preso, em vista das razões apresentadas pela autoridade policial e observado o disposto no § 2º deste artigo;
IX – determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento;
X – requisitar documentos, laudos e informações ao delegado de polícia sobre o andamento da investigação;
Sua atividade termina com o recebimento ou não da denúncia. Recebida a denúncia a competência passará para o juízo de instrução, a quem caberá coletar a prova, dentro do devido processo legal, observado o contraditório.
Já no juizado de instrução haverá um procedimento e não um processo.
Há uma incompatibilidade lógica entre tais funções cumuladas: a de investigar, acusar e de julgar. Não há dúvida que assim não agindo o juiz, contaminará o processo pela parcialidade.
A imparcialidade do juiz o levará a formar sua convicção apenas na fase do contraditório, como se vê da exegese do artigo 155 do Código de Processo Penal, diante da chamada persuasão racional. Institutos como o chamado inquérito judicial, previsto no Decreto-lei 7.661/1945, Lei de Falências, em flagrante violação ao sistema acusatório, não foram recepcionados pela Constituição de 1988, a par ainda do texto da Lei 11.101/2005, Nova Lei de Falências.
*É procurador da República com atuação no RN aposentado.
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