Por Rogério Tadeu Romano*
Observo o que narrou o portal G1 MINAS GERAIS:
“O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), por meio da 9ª Câmara Criminal, entendeu que o réu e a vítima tinham um “vínculo afetivo consensual” e derrubou a sentença de primeira instância que havia condenado o suspeito a nove anos e quatro meses de prisão.
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O caso envolve um homem de 35 anos e uma menina que, na época do início do processo, tinha 12 anos. Segundo as investigações, a adolescente estava morando com o homem, com autorização da mãe, e tinha deixado de frequentar a escola.
O suspeito, que tem passagens policiais por crimes como homicídio e tráfico de drogas, foi preso em flagrante no dia 8 de abril de 2024, quando estava com a vítima.
Na delegacia, ele admitiu que tinha relações sexuais com a menina. A mãe dela afirmou que deixou o homem “namorar” a filha.
A condenação em 1ª instância e a reversão
O MPMG ofereceu denúncia contra o suspeito em abril de 2024 por estupro de vulnerável devido à “prática de conjunção carnal e de atos libidinosos” contra a vítima. A mãe da menina também foi denunciada porque teria “se omitido” mesmo tendo ciência dos fatos.
Em novembro de 2025, os dois foram condenados pela 1ª Vara Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de Araguari a nove anos e quatro meses de prisão.
Os réus, no entanto, recorreram, e o recurso foi analisado pela 9ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais neste mês.
Os argumentos usados pela Justiça
Ao analisar o caso, o desembargador relator Magid Nauef Láuar considerou que a vítima mantinha com o réu “uma relação análoga ao matrimônio, fato este que seria do conhecimento de sua família”.
O magistrado entendeu que o caso tem “peculiaridades” que permitem a não “aplicação automática dos precedentes vinculantes”.
“O relacionamento mantido entre o acusado e a menor não decorreu de ato de violência, coação, fraude ou constrangimento, mas sim de um vínculo afetivo consensual, com prévia aquiescência dos genitores da vítima e vivenciado aos olhos de todos”, diz um trecho da decisão.”
Sendo assim, como revelou o portal da Folha, em 23.2.26:
“Parlamentares do PSOL e da Rede acionaram a Procuradoria Geral da República para que peça junto ao Supremo Tribunal Federal a anulação de decisões judiciais recentes de instâncias inferiores que não reconheceram o crime de estupro contra menores de 14 anos.
A decisão mais chamativa ocorreu em 11 de fevereiro deste ano, quando o Tribunal de Justiça de Minas Gerais absolveu um homem que teve relação com uma menina de 12 anos e a engravidou.
O argumento aceito pela instância judicial foi de que o elo era consensual e portanto poderia haver uma exceção na norma constitucional que proíbe relação com menores desta idade.”
Para o caso há uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) junto ao STF, assinada pelas deputadas federais Fernanda Melchionna (PSOL-RS), Sâmia Bomfim (PSOL-SP) e Heloísa Helena (Rede-RJ) e pelo distrital Fábio Felix (PSOL-DF), onde se afirma que a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça afirma que “o consentimento da vítima menor de 14 anos, sua experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso não afastam a configuração do delito”.
Cabe lembrar que a arguição de preceito fundamental é remédio constitucional subsidiário que só deve ser ajuizado à falta de remédio inserido no direito processual comum. É instrumento próprio do processo constitucional na defesa de preceitos fundamentais.
Pode-se entender que a arguição de descumprimento de preceito fundamental brasileira, tal como posta no texto constitucional, tem raízes na Verfassungsbeschwerd, do direito alemão, que funciona como meio de queixa jurisdicional perante o Bundesverfassungericht, almejando a tutela de direitos fundamentais e de certas situações subjetivas lesadas por um ato da autoridade pública.
A discussão que trago à colação diz respeito ao que o artigo 1º da Lei 9.882/89 chama de ato do poder público.
Diz Alexandre de Moraes que deve-se ver os fundamentos e objetivos fundamentais da República de forma a consagrar maior efetividade às previsões constitucionais.
Na linha de Klaus Schlaich, Alexandre de Moraes observa que devem ser admitidas arguições de descumprimento de preceitos fundamentais contra atos abusivos do Executivo, Legislativo e Judiciário, desde que esgotadas as vias judiciais ordinárias, em face de seu caráter subsidiário.
Conforme entendimento iterativo do STF, meio eficaz de sanar a lesão é aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata, devendo o Tribunal sempre examinar eventual cabimento das demais ações de controle concentrado no contexto da ordem constitucional global.
O ministro Gilmar Ferreira Mendes (Jurisdição constitucional) anotou que: “A primeira vista, poderia parecer que somente na hipótese de absoluta inexistência de qualquer outro meio eficaz para afastar a eventual lesão poder-se-ia manifestar, de forma útil, a arguição de descumprimento de preceito fundamental. É fácil ver que uma leitura excessivamente literal dessa disposição, que tenta introduzir entre nós o princípio da subsidiariedade vigente no direito alemão e no direito espanhol para, respectivamente, o recurso constitucional e o recurso de amparo, acabaria para retirar desse instituto qualquer significado prático.
Observou o ministro Alexandre de Moraes: “Note-se que, em face do art. 4º, caput, e § 1º da Lei nº 9.882/99 que autoriza a não admissão de arguição de preceito fundamental quando não for o caso ou quando houver outro meio eficaz de sanar a lesividade, foi concedida certa discricionariedade ao STF, na escolha das arguições que deverão ser processadas e julgadas, podendo, em face seu caráter subsidiário, deixar de conhece-la quando concluir pela inexistência de relevante interesse público, sob pena de tornar-se uma nova instância recursal para todos os julgados dos tribunais superiores.
Anotou ainda o ministro Gilmar Mendes (obra citada) que “dessa forma, entende-se que o STF poderá exercer um juízo de admissibilidade discricionário para a utilização desse importantíssimo instrumento de efetividade dos princípios e direitos fundamentais, levando em conta o interesse público e a ausência de outros mecanismos jurisdicionais efetivos.”
Para tanto, afirmou o ministro Gilmar Mendes que a ADPF “é típico instrumento do modelo concentrado de controle de constitucionalidade (Arguição de descumprimento de preceito fundamental: comentários à Lei 9.882, de 3.12.1999. 2. ed. São Paulo: Saraiva,2011. p. 170).
A legislação, no que tange à modalidade direta de ADPF, foi enfática ao prever, em seu art. 1º, que caberá ADPF em face de ato do Poder Público. Note-se, aqui, a extensão desse termo, que não se circunscreve apenas aos atos normativos do Poder Público. Portanto, e como primeira conclusão, a ADPF poderá servir para impugnar atos não normativos, como os atos administrativos e os atos concretos, desde que emanados do Poder Público. Trata-se, já aqui, de atos não impugnáveis por via da ação direta de inconstitucionalidade. Como se sabe, a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente poderá ser utilizada, se se demonstrar que, por parte do interessado, houve o prévio exaurimento de outros mecanismos processuais, previstos em nosso ordenamento positivo, capazes de fazer cessar a situação de suposta lesividade ou de alegada potencialidade danosa resultante dos atos estatais questionados. Essa a conclusão de André Ramos (Repensando a ADPF no complexo modelo brasileiro de controle da constitucionalidade. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (Org.). Leituras complementares de direito constitucional: controle de constitucionalidade. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 57-72)
Daí a prudência com que o Supremo Tribunal Federal deve interpretar a regra inscrita no art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, em ordem a permitir que a utilização de referida ação constitucional possa efetivamente prevenir ou reparar lesão a preceito fundamental causada por ato do Poder Público. Não é por outra razão que esta Suprema Corte vem entendendo que a invocação do princípio da subsidiariedade, para não conflitar com o caráter objetivo de que se reveste a arguição de descumprimento de preceito fundamental, supõe a impossibilidade de utilização, em cada caso, dos demais instrumentos de controle normativo abstrato.
Ressalte-se, contudo, que a mera possibilidade de utilização de outros meios processuais não basta, só por si, para justificar a invocação do princípio da subsidiariedade para o ajuizamento da ADPF, pois, para que esse postulado possa incidir, revela-se essencial que os instrumentos disponíveis mostrem-se capazes de neutralizar, de maneira eficaz, a situação de lesividade que se busca obstar com o ajuizamento desse writ constitucional (STF AgR-ADPF 17). A existência de processos ordinários e recursos extraordinários também não deve excluir, “a priori”, a utilização da ADPF, em virtude da feição marcadamente objetiva desta ação (STF ADPF 33).
O ministro Roberto Barroso disse que “o fato de existir ação subjetiva ou possibilidade recursal não basta para descaracterizar a admissibilidade da ADPF – já que a questão realmente importante será a capacidade do meio disponível sanar ou evitar a lesividade ao preceito fundamental. Por isso mesmo, se as ações subjetivas forem suficientes para esse fim, não caberá a ADPF”(O controle de constitucionalidade n direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência.6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 323).
A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem atribuído ao princípio da subsidiariedade esse específico significado (ADPF 390-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 8 ago. 2017; ADPF 266-AgR, Rel.Min. Edson Fachin, DJe de 23 maio 2017; ADPF 237-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 30 out. 2014, entre outros julgados), em que pese a orientação geral de que a subsidiariedade há de ser aferida em face da ordem constitucional global e tendo por consideração os meios aptos a solver a controvérsia de forma ampla geral e imediata (ADPF 33/PA, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 27out. 2006).
Tem-se o Código Penal:
Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
- 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
- 2o Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
“Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
…..
A ação típica do estupro é constranger (forçar, compelir) alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele outro se pratique outro ato libidinoso. Unificam-se as condutas antes descritas nos artigos 213 e 214 do Código Penal, ou seja, o bem jurídico tutelado, repito, passou a ser a liberdade sexual do homem e da mulher.
Se para a consumação do estupro, pela conjunção carnal, não se exige a completa introdução do pênis na vagina, nem é necessário a ejaculação, no que toca ao ato libidinoso, a forma de consumação é mais ampla, bastando o toque físico eficiente para gerar a lascívia ou o constrangimento efetivo da vítima a se expor sexualmente ao agente para ser atingida a consumação. É, pois, crime material, comissivo, de dano (a consumação demanda lesão ao bem tutelado), unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa), plurissubsistente, pois é praticado em vários atos, admitindo tentativa.
Exige-se o dolo como elemento subjetivo. A oposição da vítima deve ser sincera e positiva, manifestando-se por inequívoca resistência, não bastando a oposição meramente simbólica, por simples gritos ou ainda passiva e inerte (RT 429/376). Ato libidinoso é qualquer ato que satisfaça a libido alheia, mediante violência ou grave ameaça, não se incluindo, aqui, fotos, escritos.
Para a configuração do delito de estupro de vulnerável, são irrelevantes a experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 anos.
Assim decidiu o STJ:
“Precedentes. 3. Para a realização objetiva do tipo do art. 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conhecimento de que a vítima é menor de 14 anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, o que efetivamente se verificou in casu. 4. Recurso especial provido para condenar o recorrido em relação à prática do tipo penal previsto no art. 217-A, c/c o art. 71, ambos do Código Penal, e determinar a cassação do acórdão a quo, com o restabelecimento do decisum condenatório de primeiro grau, nos termos do voto.” (STJ, REsp 1371163 / DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, j. 25/06/2013).
“A configuração do tipo estupro de vulnerável prescinde da elementar violência de fato ou presumida, bastando que o agente mantenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de catorze anos, como se vê da redação do art. 217-A, nos termos da Lei n.º 12.015/2009.” ( EDcl no AgRg no Ag 706012 / GO, 5ª Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 22/03/2010).
O STJ ainda entendeu:
“Devidamente caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, pelo fato do agravante ter passado a mão na vagina e nas nádegas da menor por debaixo de suas vestes enquanto dormia, impõe-se a condenação pela prática do delito na modalidade consumada, entendimento que guarda harmonia com a jurisprudência deste Sodalício, incidindo, portanto, a Súmula n. 83⁄STJ .
- Agravo improvido. ( AgRg no AREsp 1245796⁄SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07⁄08⁄2018, DJe 17⁄08⁄2018)
O próprio STJ tem tese fixada em recursos repetitivos segundo a qual o consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime.
Na matéria já decidiu o STJ:
Ementa
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AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da orientação do Superior Tribunal de Justiça, para “a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime” ( REsp n. 1.480.881/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/8/2015, DJe 10/9/2015). 2. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no REsp 1453155/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 29/06/2021)
Especificamente o STJ, ao analisar o tema 918 assim se manifestou:
“É certo que o nomem iuris que a Lei 12.015/2009 atribui ao citado preceito legal estipula o termo”estupro de vulnerável”. Entretanto, como salientado, a” vulnerabilidade “não integra o preceito primário do tipo. Na verdade, o legislador estabelece três situações distintas em que a vítima poderá se enquadrar em posição de vulnerabilidade, dentre elas:”Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”. Não cabe, destarte, ao aplicador do direito relativizar esse dado objetivo, com o fim de excluir a tipicidade da conduta. A propósito, há entendimento doutrinário no viés de que:”Hoje, com louvor, visando acabar, de uma vez por todas, com essa discussão, surge em nosso ordenamento jurídico penal, fruto da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, o delito que se convencionou denominar de estupro de vulnerável, justamente para identificar a situação de vulnerabilidade que se encontra a vítima. Agora, não poderão os Tribunais entender de outra forma quando a vítima do ato sexual for alguém menor de 14 (quatorze) anos. […]. O tipo não está presumindo nada, ou seja, está tão somente proibindo que alguém tenha conjunção carnal ou pratique outro ato libidinoso com menor de 14 anos, bem como com aqueles mencionados no § 1º do art. 217-A do Código Penal. Como dissemos anteriormente, existe um critério objetivo para análise da figura típica, vale dizer, a idade da vítima”.
Trago à colação a Súmula 593 do STJ:
SÚMULA n. 593
O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
Ainda segundo o que informou o portal de notícias do STJ, em 6.5.24, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, negou o pedido de habeas corpus para anular a condenação de um homem pelo crime de estupro de vulnerável. O colegiado reafirmou o entendimento estabelecido na Súmula 593 do STJ, que considera irrelevantes, para a caracterização desse crime, o eventual consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso com o réu.
Para o ministro Rogerio Schietti Cruz, o entendimento jurisprudencial – expresso na Súmula 593 – é incontroverso, não cabendo ao magistrado a avaliação subjetiva sobre a vulnerabilidade da vítima. Compreensão diversa, segundo ele, faria a análise se desviar da conduta delitiva do acusado, direcionando-se à apreciação sobre a vítima merecer ou não a proteção jurídico-penal.
Quanto ao alegado consentimento, Schietti afirmou que a imaturidade psíquica e emocional de uma pessoa menor de 14 anos não permite o reconhecimento válido da vontade, seja para consentir livremente com o ato sexual, seja para, posteriormente, decidir se o réu deve ou não ser processado.
O ministro disse ainda que o nascimento de uma filha tornou a conduta do réu mais grave, porque impôs a maternidade à vítima, conferindo-lhe responsabilidades de uma pessoa adulta, para as quais não está preparada. A gravidez – explicou o relator – não diminui a responsabilidade penal do réu; ao contrário, aumenta a reprovabilidade da ação, conforme estabelece o artigo 234-A, III, do Código Penal.
Cabe para o caso acima narrado ajuizamento de recurso especial, uma vez que a decisão afrontou jurisprudência do STJ e a lei federal na matéria. O Ministério Público, outrossim, poderá ajuizar embargos de declaração com efeitos infringentes.
Ao final, dir-se-á que foi noticiado, consoante o portal do jornal O Globo, em 25.2.26:
” O desembargador Magid Nauef Láuar, da 9ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), retomou a condenação do homem de 35 anos acusado de estupro de vulnerável contra uma menina de 12, em Indianópolis (MG). O magistrado, que antes havia argumentado que existia “vínculo afetivo consensual” entre o réu e a vítima, acolheu um recurso apresentado pelo Ministério Público do estado. As informações são do g1.”
*É procurador da República com atuação no RN aposentado.
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