Por Dayvson Moura*
- Introdução
A decisão recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que absolveu um desenhista nomeado como assessor parlamentar de vereador no município de Santa Cruz/RS, anteriormente condenado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) a cinco anos de reclusão por peculato-desvio, reacendeu um debate de contornos tanto técnico-jurídicos quanto político-institucionais: o chamado funcionário fantasma comete crime?
A resposta do STJ é negativa, e ela se ampara em jurisprudência consolidada, reiterada inclusive pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O objetivo deste artigo não é refutar essa posição sob o ponto de vista da dogmática penal clássica — onde ela encontra fundamento razoável —, mas examinar criticamente os efeitos sistêmicos dessa construção jurisprudencial, suas lacunas normativas e o que ela revela sobre os limites e as insuficiências do nosso modelo de controle da Administração Pública.
- O caso e o argumento jurídico
O caso julgado pelo STJ envolvia a nomeação de um profissional de outra área de atuação para um cargo de assessor parlamentar em Câmara Municipal. O servidor recebia a remuneração correspondente ao cargo, mas não prestava os serviços a ele inerentes. Condenado pela instância estadual pelo crime de peculato-desvio (art. 312 do Código Penal), recorreu ao STJ, que reformou a decisão com fundamento na ausência de tipicidade da conduta.
A ministra relatora Marluce Caldas assentou o entendimento nos seguintes termos:
(…) o STJ consolidou jurisprudência no sentido de que não é típico o ato do servidor que se apropria de valores que já lhe pertenceriam, em razão do cargo por ele ocupado. (…) Se o servidor merecia perceber a remuneração, à luz da ausência da contraprestação respectiva, é questão a ser discutida na esfera administrativo-sancionador, mas não na instância penal, por falta de tipicidade da conduta.
O raciocínio é tecnicamente defensável dentro dos marcos do Direito Penal clássico. O peculato pressupõe a apropriação de bem alheio — isto é, de valor sobre o qual o agente não detém qualquer titularidade. Se o servidor ocupa formalmente o cargo e a remuneração lhe é devida por força dessa nomeação, recebê-la — ainda que sem trabalhar — não configura desvio de coisa alheia, mas recebimento de valor que, sob o aspecto formal, já integra a sua esfera jurídica. Falta, portanto, um dos elementos essenciais do tipo penal: a alteridade da coisa desviada.
Esse também tem sido o entendimento do STF, como se extrai, por exemplo, do HC 220.425, além do REsp 1.723.969 do próprio STJ, precedentes que sustentam a diferenciação entre a conduta do servidor fantasma — atípica — e a da autoridade nomeante que eventualmente retém parte da remuneração para si, hipótese em que se configura o que popularmente se convencionou chamar de rachadinha, esta sim passível de enquadramento em peculato ou concussão, a depender da dinâmica concreta do caso.
- Onde a lógica tropeça na realidade
O problema não reside na coerência interna do argumento jurídico, mas no efeito sistêmico que essa construção jurisprudencial produz sobre o ambiente de gestão pública brasileiro.
Ao afastar a responsabilidade penal do servidor fantasma e remeter a questão à esfera administrativa, o STJ parte de um pressuposto implícito: de que o controle administrativo-disciplinar é minimamente funcional. Não é. Na prática da Administração Pública municipal brasileira — onde o esquema de funcionários fantasmas prolifera com maior intensidade, especialmente nos gabinetes parlamentares das Câmaras de Vereadores —, o processo administrativo-disciplinar costuma ser vagaroso, seletivo e, com frequência, arquivado por inércia institucional ou por conveniência política.
O resultado é uma assimetria punitiva de difícil justificação republicana: o servidor que subtrai indevidamente R$ 500,00 do erário pode responder criminalmente com maior rigor do que aquele que recebe anos de salário público sem trabalhar um único dia. O primeiro viola uma norma penal clara; o segundo explora uma lacuna que o próprio sistema — ao não tipificar explicitamente a conduta — deliberadamente mantém aberta.
A ausência de tipicidade não é um dado da natureza. É uma escolha legislativa. E essa escolha, mantida à revelia das evidências de sua disfuncionalidade, é uma forma de política pública — ainda que implícita e não assumida.
- A rachadinha como revelação do sistema
A advertência contida no terceiro elemento do raciocínio jurisprudencial é, paradoxalmente, a mais reveladora. Ao afirmar que a autoridade nomeante pode responder penalmente caso fique com parte da remuneração do servidor fantasma, o sistema expõe a anatomia real do esquema: o funcionário fantasma raramente existe por si só. Ele é instrumento. É o veículo formal pelo qual recursos públicos são desviados em benefício de quem detém o poder de nomear.
A chamada rachadinha não é um detalhe folclórico da política brasileira. É uma arquitetura de corrupção que o próprio desenho institucional torna mais fácil de executar do que de punir. A formalidade da nomeação cria a aparência de legalidade; a ausência de trabalho não configura crime; e a prova do repasse — a fração desviada — depende de evidências financeiras que raramente deixam rastro explícito sem delação ou acidente documental.
Trata-se, em suma, de um sistema de incentivos perverso: baixo risco penal para o fantasma, risco penal mais elevado para o nomeante, mas apenas se o desvio for comprovado. Na ausência dessa prova, ambos ficam protegidos pela combinação de atipicidade e ineficiência administrativa.
- O que a decisão não resolve
A decisão do STJ é correta dentro dos limites da questão que lhe foi submetida. Mas ela não responde — e não poderia responder, porque não é isso que se espera de uma corte superior — às perguntas mais urgentes que o caso evoca.
Por que o controle administrativo não funciona a ponto de tornar o Direito Penal desnecessário nessa seara? A decisão transfere responsabilidade para uma esfera que historicamente não tem sido capaz de exercê-la com efetividade. Isso não é um problema de jurisprudência; é um problema de arquitetura institucional.
Por que o legislador não atualizou o tipo penal para alcançar essa conduta? O art. 312 do Código Penal foi concebido para outra realidade. Seria perfeitamente possível — e tecnicamente viável — tipificar o recebimento doloso de remuneração pública sem prestação de serviço, com ciência da autoridade nomeante. O legislador não o fez, e essa omissão não é neutra.
Quem fiscaliza as Câmaras Municipais? É precisamente nesse nível da federação — onde o controle social é mais fraco, a imprensa local menos estruturada e a proximidade política mais intensa — que o esquema de funcionários fantasmas prospera com maior impunidade. Os Tribunais de Contas dos Estados têm competência para fiscalizar, mas nem sempre possuem capilaridade ou vontade política para fazê-lo com profundidade.
- Considerações finais
A decisão do STJ não é um escândalo jurídico. É, antes, um espelho — que reflete as lacunas de um sistema que pune com mais eficiência o furto do que o desvio institucionalizado; que transfere para o papel a responsabilidade administrativa sem garantir que ela seja cobrada na prática; e que, ao fazer isso, consolida a percepção — não de todo equivocada — de que no Brasil há dois pesos e duas medidas: um para quem rouba mal e sem proteção institucional, e outro para quem sabe como se nomear adequadamente.
A solução não passa por distorcer a dogmática penal para alcançar condutas que o legislador deliberadamente não tipificou. Passa por três frentes complementares: a reforma legislativa que atualize o tipo penal à realidade contemporânea da corrupção administrativa; o fortalecimento institucional dos órgãos de controle externo e interno nas Câmaras Municipais; e o incremento da transparência ativa, com publicação em tempo real das folhas de pagamento e das atas de presença dos servidores comissionados.
Enquanto essas frentes permanecerem bloqueadas — por inércia ou por interesse —, a jurisprudência continuará sendo, simultaneamente, tecnicamente correta e politicamente desconcertante. E o funcionário fantasma continuará sendo, como sempre foi, um personagem muito real.
*É advogado, professor de Direito Público e sócio do escritório DMA – Dayvson Moura Advogados, Natal/RN.
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Referências
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.723.969. Relatora: Ministra Marluce Caldas. Julgado em 2026.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 220.425. Atipicidade da conduta do servidor fantasma. Brasília, DF.
BRASIL. Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal Brasileiro. Art. 312 (Peculato). Brasília, DF, 1940.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Especial. v. 5. Crimes contra a Administração Pública. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 35. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
