Por Rogério Tadeu Romano*
Veja-se o caso envolvendo as mensagens entre o banqueiro Daniel Vorcaro e o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), que levantam, em tese, suspeitas que podem envolver crimes como corrupção, exploração de prestígio e advocacia administrativa, na avaliação de juristas ouvidos pelo Estadão, consoante reportagem divulgada na edição de 2.9.26.
Será caso do STF, por seu Plenário, proceder a investigação criminal com a devida serenidade e firmeza necessárias, dando-se, para tanto, publicidade e transparência.
Dir-se-á que caberá ao STF, a competência originária para instruir e julgar crimes comuns que vierem a ser cometidos por seus ministros. Diz-se então, que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
- c) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República.
Essa competência será do Plenário da Corte, como salientado, e não de suas turmas, dando-se ao procurador geral da República a atribuição para ajuizar eventuais ações penais, para tanto, e solicitação de medidas cautelares, dentre outras, como o afastamento cautelar de ministro investigado, se for o caso.
Trata o artigo 317 do Código Penal do crime de corrupção passiva.
O núcleo do tipo é solicitar, receber ou aceitar vantagem indevida, mesmo fora da função ou antes de assumi-la, desde que em virtude da função.
O ato funcional, de natureza comissiva ou omissiva, sobre o qual versa a venalidade pode ser lícito ou ilícito.
Fala-se em corrupção própria ou imprópria. Necessário exemplificar.
Constitui corrupção própria receber numerário para conceder uma licença a que não se tem direito. A corrupção imprópria (simples) ocorrerá se o funcionário receber uma vantagem para consentir numa licença devida. Na corrupção própria a prática se refere a solicitação, recebimento ou aceitação de promessa de vantagem indevida para realização de um ato ilícito. Na corrupção própria tem-se a solicitação, recebimento ou aceitação de vantagem indevida para a realização de ato licito.
A conduta poderá se efetivar de três formas: solicitando, recebendo ou aceitando promessa de vantagem indevida.
A conduta ilícita envolve qualquer tipo de recompensa, seja pecuniária ou não. Poderá consistir além de dinheiro na prática de favores sexuais, por exemplo, para obter um cargo ou uma condecoração.
Não é necessário estar o funcionário público no exercício da função.
Pode ele não se encontrar em exercício ou mesmo não tê-lo ainda assumido e o delito existirá desde que o fato se deu em razão da função. Mesmo que o funcionário só venha a receber a vantagem indevida, depois de haver deixado a função, ocorre o crime, uma vez que a traficância se deu em virtude da função.
O crime é de natureza formal. Será consumado com a simples solicitação de vantagem indevida, com o recebimento desta, ou com a aceitação da promessa.
Formulada a solicitação o crime se tem como consumado, entendendo-se que o crime não está sujeito a tentativa.
O elemento subjetivo é o dolo genérico.
Falo, então, no crime de exploração de prestígio.
Com a nova redação que lhe foi dada pela Lei 9.127, de 16 de novembro de 1995, deve ser observado o núcleo verbal: solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função.
A pena é de dois a cinco anos e multa.
Alguém pode se aproveitar de uma posição privilegiada dentro de uma instituição pública ou, ainda, de conexões com pessoas em posição de autoridade, para obter favores ou benefícios para terceiros, geralmente assim agindo em troca de favores ou por pagamento.
É uma das mais graves condutas havidas contra a Administração, pois revela o menosprezo e o desrespeito a ela. Ofende-se a confiança e o prestígio de que a Administração não pode abrir mão.
Como bem disse E. Magalhães Noronha (Direito Penal, volume IV, 15ª edição, pág. 427) é a influência blasonada perante a Administração em geral. É a venda de “fumo”, de “fumaça”, que o agente realiza, iludindo o comprador mas desacreditando a Administração. Tal se dá até com o silêncio do agente, como pode acontecer quando, mal informado, o pretendente a um fato dirige-se-lhe, supondo-o influente, e ele silencia, aceitando a vantagem ou sua promessa. Ora, o agente deve alardear o prestígio, gabar-se, de forma persuasiva, atribuindo-se a influência sobre o funcionário. Sem a prova de que o agente houvesse, efetivamente, alardeado prestígio junto a funcionário público, elemento essencial da infração prevista no artigo 332 do CP, esta não se configura (RT 527/321).
Como bem acentuaram Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini (Manual de Direito Penal, 22ª edição, volume III, pág. 364) exige-se que “o agente se arrogue prestígio junto a funcionário público, pois, como contrário, o fato não ofende à administração pública, e poderá constituir apenas um estelionato”, como disseram Heleno Cláudio Fragoso(Lições de Direito Penal, 3ª edição, volume III, pág. 476).
Disse Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, volume VIII, 5ª edição, pág. 425) que “o prestígio de que se faz praça pode ser junto a terceira pessoa, que, por sua vez, teria decisiva influência sobre o funcionário”.
Assim o fim lícito ou ilícito do fraudado não conta, pois a essência do delito reside em o agente conseguir vantagem ou promessa desta, a pretexto de atuar junto ao funcionário de quem depende a satisfação daquele fim, como acentuou Magalhães Noronha(obra citada, volume IV, pág. 427).
Quando o agente realmente goza de influência e dela se utiliza, poderá haver outro crime (corrupção ativa, por exemplo), que absorverá o crime previsto no artigo 332 do CP.
Mas se o prestígio arrotado junto a funcionário público não causa a mínima impressão na vítima, que não se deixa enganar, não há que se cogitar de delito(RF 183/380; RT 282/177).
O delito exige o dolo.
Consuma-se o delito com a simples prática de uma das condutas previstas no dispositivo, independentemente de obter o agente a vantagem pretendida(RJTJESP 16/471; RT 598/287), salvo na última figura, em que o agente, sem ter praticado uma das demais ações inscritas no tipo, recebe ele a vantagem.
A pena é aumentada de metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário (artigo 332, parágrafo único).
Perceba-se que não se pode conceber que alguém exponha a honra e o prestígio da Administração à situação de objeto de mercancia, de negócio, transformando o funcionário em aparentemente corrupto.
Assim, pratica o crime de tráfico de influência, quem pede, procura, busca, induz, manifesta o desejo de receber, ordena, reclama de forma imperiosa, impõe, pede pagamento, recebe, consegue, adquire uma vantagem ou promessa de vantagem, sob o pretexto de influência junto a funcionário público.
Acrescento que ato praticado deve ser entendido como o ato a ser praticado.
Lembro o crime de advocacia administrativa.
Art. 321 – Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena – detenção, de um a três meses, ou multa.
O núcleo do tipo previsto no artigo 321 do Código Penal é patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário.
A conduta envolve advogar, facilitar, tutelar, proteger. É o caso de patrocinar interesse privado.
A conduta tipificada volta-se justamente para as pessoas, que sendo agente público, com seu prestígio junto aos colegas ou sua facilidade acesso às informações ou a troca de favores, termina investindo contra o interesse maior da administração de ser imparcial e isenta nas suas decisões e na sua atuação, como ensinou Guilherme de Souza Nucci ( Código penal comentado, 8ª edição, pág. 1068).
Há o interesse privado no delito que é qualquer vantagem, ganho ou meta a ser atingida pelo particular. Esse interesse deve confrontar-se com o interesse público, que é inerente à Administração Pública. Não se pergunta se o interesse privado há de ser justo ou injusto. O interesse da administração é justamente poder decidir sem a interferência exterior de qualquer pessoa, mormente o particular. Quando alguém, pertencendo aos seus quadros, promove a defesa de interesse privado, está se imiscuindo, automaticamente, nos assuntos de interesse público, o que é vedado. Se o interesse for ilícito, a advocacia administrativa é própria, caso seja lícito, considera-se cometida na forma imprópria, como disse Fernando Henrique Mendes de Almeida (Dos crimes contra a Administração Pública, pág. 113). O objetivo da benesse é o interesse privado em confronto com o interesse da Administração. Assim não se configura em interesse público a proteção do presidente com relação a conduta de seus filhos.
Trata-se de crime próprio, formal (que não exige para a sua consumação o efetivo benefício auferido pelo particular).
O elemento subjetivo é o dolo genérico.
A conduta envolve advogar, facilitar, tutelar, proteger. É o caso de patrocinar interesse privado junto a qualquer setor da Administração Pública, e não somente aquela repartição onde esteja lotado, valendo-se de sua qualidade de servidor público.
Mas, cabe falar em eventual crime de responsabilidade a ser apurado pelo Senado Federal.
Determina o artigo 52, II, da Constituição:
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
….
II – processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;
A Constituição não descreve quais são as hipóteses pelas quais um ministro poderá sofrer o impedimento, como faz com o Presidente da República, no art. 85. Mas ela estabelece que compete ao Senado julgar os ministros, conforme já mencionado (art. 52, inciso II, da Constituição).
Ainda, é mencionado que a Lei nº 1.079, de 1950 é quem estabelece os crimes e o rito pelo qual um Ministro pode ser processado e julgado.
São crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal:
1- alterar, por qualquer forma, exceto por via de recurso, a decisão ou voto já proferido em sessão do Tribunal;
2 – proferir julgamento, quando, por lei, seja suspeito na causa;
3 – exercer atividade político-partidária;
4 – ser patentemente desidioso no cumprimento dos deveres do cargo;
5 – proceder de modo incompatível com a honra, dignidade e decoro de suas funções
Posteriormente, foi editado o art. 39-A: A da Lei do Impeachment estabelece que:
Constituem, também, crimes de responsabilidade do Presidente do Supremo Tribunal Federal ou de seu substituto quando no exercício da Presidência, as condutas previstas no art. 10 desta Lei, quando por eles ordenadas ou praticadas.
Compete privativamente ao Senado Federal processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal nos crimes de responsabilidade, como já se dizia nas Constituições de 1946, 1967 e 1988.
Como ensinou Cretella Jr (Comentários à Constituição de 1988, 2ª edição, pág. 2.595), desse modo o ministro do Supremo Tribunal Federal não será processado e julgado por seus pares, o que é acertado, porque, do contrário, não haveria, ao julgamento, a necessária objetividade, ao julgar, pelo espírito de colaboração. Disse Pontes de Miranda (Comentários à Constituição, 3ª edição, volume III, pág. 81) “a proximidade de serviços, a necessidade de independência recíproca entre os membros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da República, cooperam para que se entregassem ao Senado o processo e o julgamento do Procurador-Geral da República.
Qualquer cidadão pode denunciar um ministro do STF ao Senado. Para que a denúncia seja aceita, o ministro precisa estar no cargo, caso contrário, o processo não terá seguimento.
A petição a ser entregue deve conter assinatura do denunciante com firma reconhecida; os documentos que comprovem o crime ou ser declarada a impossibilidade de entregar, desde que indique onde a prova pode ser encontrada; e, se o crime tiver prova testemunhal, estas deverão ser indicadas, em número de cinco, no mínimo.
Não há prazo na legislação que o obrigue a analisar um pedido de impeachment de ministro do Supremo Tribunal Federal. A Lei de Crimes de Responsabilidade estabelece regras para os momentos seguintes à avaliação de admissibilidade, mas nada diz sobre prazo de recebimento da denúncia.
A Lei 1.079, de 1950, que trata dos crimes de responsabilidade, e os regimentos da Câmara e do Senado não determinam prazo para que os pedidos de impeachment sejam analisados.
O presidente do Senado poderá dar seguimento ou não. Sobre este ponto, o art. 44, da Lei do Impeachment diz que “Recebida a denúncia pela Mesa do Senado, será lida no expediente da sessão seguinte [leia-se: reunião realizada no plenário do Senado] e despachada a uma comissão especial [leia-se: após a leitura no plenário, uma comissão de senadores analisará a denúncia], eleita para opinar sobre a mesma”.
Supondo que a denúncia foi recebida e teve seguimento, uma comissão especial será instalada para discutir o parecer sobre a denúncia no prazo de 10 dias.
O parecer consiste em dizer se a denúncia dever ser julgada, ou não. Para aprovação do parecer sobre a denúncia, bastará uma maioria simples daqueles que estivem presentes na sessão.
Se os senadores entenderem que a denúncia não deve ser apreciada ela será arquivada, mas se for aceita, serão remetidas cópias para que o denunciado responda no prazo de 10 dias às acusações. Após o prazo de 10 dias para defesa, o senado dará um parecer também dentro de 10 dias sobre a procedência ou improcedência da acusação.
Se o parecer final for admitido, o denunciado sofrerá as seguintes consequências:
- a) ficar suspenso do exercício das suas funções até sentença final;
- b) ficar sujeito a acusação criminal;
- c) perder, até sentença final, um terço dos vencimentos, que lhe será pago no caso de absolvição.
Ora, o impeachment é entendido como um processo político.
Alexander Hamilton (1755-1804), um dos pais fundadores dos Estados Unidos e um dos mais influentes promotores da Constituição americana, que ele ajudou a escrever, já havia antecipado que o impeachment seria um julgamento eminentemente político. Em ensaios, conhecidos como “os artigos federalistas”, Hamilton escreveu que um processo de impeachment “dificilmente deixaria de agitar as paixões de toda a sociedade e de dividi-la em partidos mais ou menos amistosos ou hostis em relação ao acusado.”. “Em muitos casos, o processo de impeachment se conectará com as facções preexistentes e mobilizará todas as animosidades, parcialidades, influências e interesses de um lado e de outro.”, escreveu Hamilton. “Nesses casos, sempre haverá o grande perigo de que a decisão será tomada mais de acordo com as forças comparativas dos partidos do que pela real demonstração de inocência ou culpa.”.
Observo, por fim, na lição de Paulino Jacques (Curso de Direito Constitucional, 9ª edição, pág. 307) que “a quase unanimidade dos autores norte-americanos, quer os clássicos, como Story, Cooley, Black e Von Host, quer os modernos e contemporâneos como Munro, Haines, Beard e Rottschaeffer, não cogitaram da controvérsia por se tratar de indagação mais teórica do que prática, avessa ao seu espírito. Munro, entretanto, refere o caso do secretário de Estado Belknap, que, apesar de haver o presidente Grant, em 1878, lhe aceito a demissão, o processo de impeachment prosseguiu no Senado, donde se poderá concluir que era um processo misto (The Government, pág. 288)”.
Adotaríamos assim a tese do impeachment europeu, um processo misto (político-criminal), como notaram Duguit, Esmein, Bryce e Tocqueville, dentre outros, ao passo que o impeachment americano só inflige pena administrativa, pois há um processo meramente político.
O ministro Gilmar Mendes, decano do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu diversos artigos da Lei do Impeachment (Lei 1.079/1950) relativos ao afastamento de ministros da Corte.
A decisão foi proferida conjuntamente nas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 1259 e 1260, apresentadas pelo partido Solidariedade e pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB).
Destaco o que foi informado pelo portal do STF, em 3.12.25:
“O ministro avaliou que diversos artigos da Lei do Impeachment, ao tratar da remoção de ministros do Supremo, são incompatíveis com a Constituição de 1988. Um dos pontos é o quórum necessário para a abertura do processo.
Hoje, a lei prevê maioria simples. Para os autores das ações, essa previsão permitiria que apenas 21 senadores abrissem processo contra ministros do STF, número inferior ao exigido para aprovar a indicação de um ministro para a Corte.
Para o ministro Gilmar Mendes, o quórum reduzido atinge diretamente garantias constitucionais da magistratura, como a vitaliciedade e a inamovibilidade, enfraquecendo a autonomia do Judiciário e a legitimidade de suas decisões.
“O Poder Judiciário, nesse contexto, em especial o Supremo Tribunal Federal, manteria não uma relação de independência e harmonia, mas, sim, de dependência do Legislativo, pois submeteria o exercício regular de sua função jurisdicional ao mais simples controle do Parlamento”, disse.
O decano decidiu que o quórum de dois terços seria o mais adequado, por proteger a imparcialidade e a independência do Judiciário e por ser coerente com o desenho constitucional do processo de impeachment.
Segundo o ministro, vários trechos da legislação, de 1950, não foram recepcionados pela Constituição. Entre eles estão o quórum necessário para a abertura de processo de impeachment contra ministros do STF, a legitimidade para apresentação de denúncias e a possibilidade de se interpretar o mérito de decisões judiciais como conduta típica de crime de responsabilidade.”
….
“O ministro também considerou incompatível com a Constituição o artigo 41 da lei, que permite a qualquer cidadão apresentar denúncia para abertura de impeachment contra ministros do Supremo.
Para ele, a regra estimula a apresentação de denúncias motivadas por interesses político-partidários, sem rigor técnico e baseadas apenas em discordâncias políticas ou divergências interpretativas das decisões da Corte.
Neste ponto, o ministro Gilmar Mendes defende que a atribuição deve ser exclusiva do Procurador-Geral da República, em razão do caráter excepcional do processo de impeachment.
“O Chefe do Ministério Público da União, na condição de fiscal (CF, art. 127, caput) da ordem jurídica, possui capacidade para avaliar, sob a perspectiva estritamente jurídica, a existência de elementos concretos que justifiquem o início de um procedimento de impeachment”, afirmou.”
Entende-se que a decisão busca:
- a) restringir a legitimidade à PGR;
- b) elevar o quórum para instaurar o processo.
Posteriormente, o ministro Gilmar Mendes, decano do (STF, decidiu suspender parcialmente a liminar que havia concedido que alterava pontos centrais da Lei do Impeachment contra ministros da Corte.
A suspensão atinge apenas dois pontos da decisão original: aqueles que atribuíram exclusivamente à Procuradoria-Geral da República (PGR) a atribuição para apresentar denúncia por crime de responsabilidade contra magistrados do STF.
O ministro Gilmar Mendes manteve, porém, os demais elementos da liminar, como a mudança no quórum para abertura de processos de impeachment de ministros, ampliado de maioria simples para dois terços, e a determinação de que decisões judiciais não podem ser usadas como fundamento para pedidos de afastamento.
Como informou, outrossim, o portal de notícias do STF, em 10.12.25, na nova decisão, o ministro considerou o avanço das discussões no Senado Federal sobre a aprovação de uma legislação atualizada para disciplinar o processo de impeachment de autoridades. Segundo o ministro, o novo texto incorpora elementos da liminar e evidencia um esforço de cooperação entre as instituições, guiado pela prudência, pelo diálogo e pelo respeito às normas constitucionais.
Caso o ministro do STF se sinta prejudicado em seus direitos, poderá ajuizar mandado de segurança a ser julgado pelo próprio tribunal.
*É procurador da República com atuação no RN aposentado.
Este artigo não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema.
