Por Rogério Tadeu Romano*
I – A EFICÁCIA DA NORMA
Na lição de Miguel Reale (Filosofia do Direito, 19ª edição, pág. 463), eficácia do direito significa que os homens realmente se conduzem de acordo com as normas ou que ditas normas são realmente aplicadas e cumpridas. Assim como a validade é uma qualidade do Direito, a chamada eficácia é atributo da conduta real dos homens.
Ensinou ainda Miguel Reale (obra citada, pág. 611) que o problema da eficácia pode verificar-se em quatro hipóteses: ou a lei encontra logo correspondência na vida social, harmonizando-se vigência e eficácia; ou a lei, embora vigente e por ser vigente, deve subordinar-se a um “processo fático” para produzir todos seu efeitos, ou então, pode dar-se um fenômeno delicado; – o das leis que durante um certo período, mais ou menos longo, têm eficácia e depois a perdem, e, finalmente, o caso mais delicado ainda da vigência puramente abstrata, que, não prenuncia uma experiência possível, e, como tal, sem qualquer efetividade.
Advertiu, por fim, Miguel Reale:
“Cabe aos homens de Estado evitar o divórcio entre a realidade social e certas normas, que não têm ou jamais tiveram razão de ser, porque em conflito com as tendências e os legítimos interesses dominantes no seio da coletividade. Infelizmente, muito facilmente se olvida que leis falhas ou nocivas, além do mal que lhes é próprio, redundam no desprestígio de leis boas”.
II – DESACATO
Vejamos o crime de desacato:
Art. 331 – Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:
Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
A censura justa mesmo que áspera ao funcionário público não tipifica o crime. Portanto, não constitui desacato a crítica e mesmo a censura que sejam veementes, desde que não se apresentem de forma injuriosa. Assim já se entendeu que não constitui desacato, a mera censura ou crítica, ainda que veementes e exaltadas, sobre a atuação de servidor público, quando não há adjetivação ofensiva (RT 695/334).
Não há no crime de desacato apenas injúria, difamação ou desrespeito ao funcionário, mas atentado a um interesse geral que diz respeito à normalidade do funcionamento da administração pública.
Trata-se de um crime de expressão que representa a manifestação do pensamento por palavras ou gestos.
O núcleo verbal do tipo penal é desacatar, ofender, vexar, humilhar, espezinhar, menosprezar, agredir o funcionário, ofendendo a sua dignidade ou o decoro da função. É a ofensa direta e voluntária à honra, ao prestígio do funcionário público com a consciência de atingi-lo no exercício ou por causa de suas funções, tutelando-se a dignidade da Administração Pública.
É crime formal de forma que o delito está consumado com a prática da ofensa, tal como ocorre nos crimes contra a honra. É irrelevante para a sua consumação o pedido de desculpas por parte do agente. O crime consuma-se no momento e no lugar em que o agente pratica o ato ofensivo ou profere as palavras injuriosas, desde que a ação se realize em presença do ofendido. Bem exposto por Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, volume III, pág. 472) que as consequências da conduta delituosa são irrelevantes, no que concerne ao momento consumativo (crime formal), não cumprindo indagar se o funcionário se sentiu ofendido ou se foi abalado o prestígio da função que exerce, não se exigindo a publicidade da ação nem a presença de outras pessoas. Mas se exige que a qualidade de funcionário público seja atual. Aliás, a publicidade da ação será levada em conta na dosimetria da pena. Entende-se, por outro lado, possível a tentativa, salvo nos casos de ofensa oral, como aduziu Magalhães Noronha (Direito Penal, volume IV, pág. 423).
Pode o desacato constituir-se em palavras ou atos. Assim é desacato: não tomar conhecimento da presença do agente público, do uso de sarcasmo, da injuria, do achincalhe brutal, nas ofensas morais seguidas de agressão física (RT 565/343), no insulto seguido de um tapa, na tentativa de agressão, no uso de palavras de baixo calão (RT 524/363), na gesticulação desrespeitosa, nas palavras ou atos que espezinhem o funcionário público, na forma grosseira, arrogante, de se dirigir ao funcionário público, na tapa no rosto ainda que não deixe vestígios, na afronta ao magistrado com irreverência ao mesmo, no amassar, atirar sobre balcão do cartório contrafé recebida e proferir expressões inamistosas contra o funcionário.
Para tanto são necessários: o nexo funcional, que a ação ocorra quando o funcionário esteja no exercício da função ou não estando, que a ação se verifique em função dela (que diga respeito a sua função); a presença do funcionário por ocasião da ofensa (RT 602/405). Mas Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, v. IX, pág. 421) ensina que não é necessário que a ofensa seja irrogada facie ad faciem, bastando que próximo o ofendido, seja por ele percebida. Mas é indispensável que o funcionário público veja ou ouça a injúria que lhe é assacada, estando no local (RT 491/323, dentre outros). Tal presença é um pressuposto do fato, uma condição indispensável do delito. Assim não se admite que o delito seja praticado por escrito, por telefone (RT 429/352), por e-mail, pelo twitter, por fax, por escrito, através de recurso ou petição.
Pode o desacato constituir-se em omissão quando alguém não responder ao cumprimento do funcionário público.
Sujeito ativo do crime é qualquer pessoa que desacata o funcionário público. Pode ser qualquer pessoa, inclusive funcionário público, que exerça ou não a mesma função do ofendido.
Mas, ainda pode ser autor do crime o funcionário público desde que despido dessa qualidade ou fora de sua própria função (RT 561/354, dentre outros). Mas, discute- se se é possível quando o agente é funcionário público e a ofensa se refere às funções públicas. Volta-se a lição de Nelson Hungria (obra citada, pág. 422), que é baseada em Vincenzo Manzini (Trattado di diritto penale italiano, Turim, 1950, v. V, pág. 422 a 425), e acompanhada por Antolisei, em seu Manuale, 648, para quem não há desacato na ofensa praticada por funcionário público contra outro funcionário público, já que o delito somente poderia ser cometido por extraneus em se tratando de crime cometido por particular contra a Administração Pública (RT 397/286, 452/384, dentre outros). Para outra corrente de pensamento haveria o crime de desacato quando a ofensa é praticada por servidor contra o seu superior hierárquico, não ocorrendo delito quando os sujeitos ativo e passivo são funcionários públicos em iguais funções e categorias (RT 241/413; 409/297). Mas há os que, com razão, entendem que não se pode fazer distinção ocorrendo o crime independente da função que exerçam o sujeito ativo e passivo ou da subordinação hierárquica (RT 656/334). Tem-se aqui a posição de Magalhães Noronha (Direito Penal, v. IV, pág. 417 a 418, na linha de Otorrino Vanini (Problemi relativi al delito de oltraggio, Milão, 1935, pág. 9). Em verdade, argumentação diversa seria pautada em sofisma, pois o desacato consiste numa ofensa à dignidade e ao prestígio da função, sendo totalmente irrelevantes as relações entre o agente e o ofendido. Assim não se cogita no crime de autoridade, mas em decoro da função diante do público.
Em síntese, ficam as lições de Magalhães Noronha: “O bem jurídico considerado é a dignidade, o prestígio, o respeito devido à função pública. É o Estado diretamente interessado em que aquele seja protegido e tutelado, por ser indispensável à atividade e à dinâmica da administração pública. Sem isso, não poderiam os agentes desta exercer de modo eficaz suas funções, por via das quais é atingida a finalidade superior, de caráter eminentemente social, que a administração busca e procura.”
Porém, o desacato ao agente público há de envolver situações graves.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a atipicidade de reclamações, censuras ou críticas, ainda que veementes, à atuação funcional do funcionário (Inq 3215, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 04.04.2013; HC 83233, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, j. 04.11.2003).
III – A EFETIVIDADE DO ARTIGO 331 DO CP
A comissão de juristas responsável por elaborar anteprojeto do Código Penal resolveu, por maioria de votos, não incluir o crime de desacato a funcionário público, como crime autônomo, de forma que quem praticar crime contra qualquer funcionário público, em razões de suas funções, responderá por este delito, sendo que a pena pode ser dobrada. É o que se diz no artigo 140, IV, quando as penas cominadas são aplicadas até em dobro se qualquer dos crimes contra a honra (calúnia, injúria e difamação) é cometido contra servidor público em razão de suas funções Trata-se de um retrocesso. Volta-se ao tempo do direito antigo, onde o desacato não constituía um crime autônomo, sendo que a condição da pessoa atingida era apenas circunstância agravante em orientação que foi seguida na Idade Média pelos práticos, como era o caso da iniuria atrox, que era dirigida aos magistrados (D.47,10,7,§ 8º), e ainda aos tempos do Código do Império. Aliás, temos o exemplo de códigos na Suíça, na Alemanha, que não fizeram do desacato uma figura especial de delito, mantendo-se o critério já defendido por Carrara, como já manifestado, de que se trata de um crime contra a honra agravado.
Em parecer exarado no AREsp 850.170/SP, no STJ, o subprocurador-geral da República Nívio de Freitas Filho, afirmou que a Comissão Americana de Direitos Humanos já se pronunciou sobre o assunto, no sentido de que a criminalização de tal conduta contraria a liberdade pessoal e a de pensamento e expressão.
Conforme o subprocurador-geral, a “Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão” da CIDH estabelece o mesmo tratamento para funcionários públicos e a sociedade. “Mesmo com as reiteradas manifestações da CIDH, permanece em vigor no Código Penal o crime de desacato que, para este órgão ministerial, configura omissão legislativa”, ressaltou.
A lei de desacato também visa silenciar ideias e opiniões impopulares, inibir as críticas e reprimir o direito ao debate crítico, ponderou Nívio de Freitas. Destacou, ainda, que tal norma confere maior proteção aos funcionários públicos do que aos cidadãos comuns, permitindo que possam praticar abuso de seus poderes coercitivos.
Além disso, o subprocurador-geral ressaltou que já há no STF o entendimento de que tratados internacionais ratificados pelo Brasil e incorporados ao direito interno tem natureza supralegal (RE nº 466.343). “Se alguma norma de direito interno colide com as previsões da Convenção para restringir a eficácia e o gozo dos direitos e liberdade nela estabelecidos, as regras de interpretação aplicáveis demandam a prevalência da norma do tratado e não a da legislação interna”, concluiu.
A Quinta Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça) decidiu, em dezembro de 2016, que desacato a autoridade não pode ser considerado crime porque contraria leis internacionais de direitos humanos. Os ministros votaram com o relator do caso, Ribeiro Dantas. Ele escreveu em seu parecer que “não há dúvida de que a criminalização do desacato está na contramão do humanismo porque ressalta a preponderância do Estado –personificado em seus agentes– sobre o indivíduo”. “A existência de tal normativo em nosso ordenamento jurídico é anacrônica, pois traduz desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito preconizado pela Constituição.
IV – O ENTENDIMENTO DO STF
Porém, no julgamento do HC 141.949, o relator do pedido do pedido, ministro Gilmar Mendes, afirmou que o sujeito passivo do crime de desacato é o Estado, sendo o funcionário público vítima secundária da infração. Segundo ele, a tutela penal no caso visa assegurar o normal funcionamento do Estado, protegendo-se o prestígio do exercício da função pública.
Para o ministro Gilmar Mendes, crime de desacato deve existir pois sujeito passivo é o Estado, sendo o servidor vítima secundária, consoante se lê de reportagem publicada no site de notícias Consultor Jurídico, em 14 de março de 2018.
O ministro Gilmar Mendes destacou ainda que é essencial para a configuração do delito que o funcionário esteja no exercício da função ou, estando fora, que a ofensa seja empregada em razão dela.
Para o ministro, tipificar o desacato não afronta a Convenção Americana de Direitos Humanos: o artigo 13, segundo ele, dispõe claramente que o exercício do direto à liberdade de pensamento e de expressão deve assumir responsabilidades ulteriores — e não censura prévia — expressamente fixadas em lei para se assegurar o respeito aos direitos ou a reputação das demais pessoas.
É certo que o ministro Fachin dele divergiu naquele julgamento.
Único a divergir, o ministro Edson Fachin disse que apenar alguém por qualquer tipo de expressão só é válido em circunstâncias excepcionais, nas quais exista ameaça evidente e direta de violência anárquica. Segundo ele, criminalizar a conduta não tem respaldo na ordem democrática brasileira, seja sob o prisma da Constituição Federal, seja dos tratados e convenções sobre direitos humanos.
O ministro Edson Fachin disse que leis de desacato subvertem princípio republicano ao dar proteção maior a funcionário público.
A Convenção Interamericana dos Direitos Humanos, por exemplo, já concluiu que “os chamados delitos de desacato são incompatíveis com o direito à liberdade de expressão e pensamento, tal como expresso no Artigo 13 do Pacto de São José”.
O ministro citou ainda manifestações de órgãos internacionais que defendem, dentre outros pontos, que as leis de desacato são mais restritivas e protegem grupos seletos, distinguem pessoas públicas de privadas e subvertem o princípio republicano ao outorgar aos funcionários públicos uma proteção maior do que a que dispõem as demais pessoas.
Coube ao STF dar entendimento final na matéria, em julgamento em sede de controle concentrado da constitucionalidade, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 496.
Segundo a Associação de Magistrados Brasileiros (AMB), em informativo, em 24 de junho de 2020 tem-se o que segue:
“Foi recepcionada pela Constituição de 1988 a norma do art. 331 do Código Penal, que tipifica o crime de desacato e não ferem o direito à livre expressão”. A partir desta premissa, o Plenário do Supremo Tribunal de Justiça (STF) julgou, por maioria de votos, improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 496, ajuizada pela.Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
De acordo com o dispositivo, desacatar funcionário público no exercício da função, ou em razão dela, acarreta detenção de seis meses a dois anos, ou multa.
É crime de menor potencial ofensivo sobre o qual cabe a aplicação de proposta de transação penal pelo Parquet.
“Foi recepcionada pela Constituição de 1988 a norma do art. 331 do Código Penal, que tipifica o crime de desacato e não ferem o direito à livre expressão”. A partir desta premissa, o Plenário do Supremo Tribunal de Justiça (STF) julgou, por maioria de votos, improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 496, ajuizada pela.Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).”
Em seu voto, acompanhado pela maioria dos ministros, o ministro Luís Roberto Barroso sustenta que a previsão do crime é constitucional, mas sua aplicação não pode ser na amplitude atual.
“Como já referido anteriormente, os agentes públicos em geral estão mais expostos ao escrutínio e à crítica dos cidadãos, devendo demonstrar maior tolerância à reprovação e à insatisfação, sobretudo em situações em que se verifica uma tensão entre o agente público e o particular. Devem ser relevados, portanto, eventuais excessos na expressão da discordância, indignação ou revolta com a qualidade do serviço prestado ou com a atuação do funcionário público. Assim, o tipo penal do art. 331 do Código Penal deve ser interpretado restritivamente, a fim de evitar a aplicação de punições injustas e desarrazoadas”, relatou.
Para o ministro Barroso o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos determina:
1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei a ser necessária para assegurar: a) o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral pública. 3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões. 4. A lei pode submeter os espetáculos públicos à censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2º. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.
Como bem lembrou, naquele julgamento, o ministro Barroso a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem destacado que a liberdade de expressão não é um direito absoluto e que, em casos de grave abuso, faz-se legítima a utilização do direito penal para a proteção da honra, devendo a aplicação dessas medidas ser avaliada com especial cautela (cf., nesse sentido, entre outros, caso Ricardo Canese vs. Paraguai , sentença de 31 de agosto de 2004, § 95; caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica , sentença de 2 de julho de 2004, §§ 71).
Portanto, a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos não indica uma proibição terminante da utilização do direito penal para a coibição de abusos cometidos sob pretexto de exercício da liberdade de expressão, embora exija que a via criminal seja reservada a casos graves..
Há, pois, limite a chamada liberdade de expressão.
Alias, o STF, por unanimidade, também refutou o argumento da liberdade de expressão como justificativa para discursos odiosos fundados na diferença de orientação sexual, afirmando a incidência do tipo penal do racismo nessas hipóteses. Colhe-se da ementa a assertiva de que “ o discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações e manifestações que incitem a discriminação, que estimulem a hostilidade ou que provoquem a violência (física ou moral) contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, não encontra amparo na liberdade constitucional de expressão nem na Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 13, § 5º), que expressamente o repele ” (Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 13.06.2019).
Em sendo assim, o tipo penal deve ser limitado a casos graves e evidentes de menosprezo à função pública, como a prolação de ofensa grosseira e exagerada ao agente de trânsito que, no cumprimento de seu dever, procura realizar testes de alcoolemia; o rasgamento de mandado judicial entregue pelo oficial de justiça; o desferimento de tapa em funcionário público que procura cumprir seu dever.
Com esses reajustamentos que exigem de todas as leis e às exigências de Justiça, que é um dever dos que legislam, mas não é dever menor por parte daqueles que têm a missão de interpretar as leis para mantê-las em vida autêntica, como bem ensinou Miguel Reale, sob pena de nos distanciarmos da realidade jurídica.
O artigo 331 do Código Penal é constitucional, mas sua aplicação há de ser restrita.
*É procurador da República aposentado com atuação no RN.
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