Por Rogério Tadeu Romano
Informou Malu Gaspar, em artigo divulgado no portal do jornal O Globo, em 2.7.26, o que segue:
“Investigadores que atuam no caso Banco Master veem uma “estratégia de sobrevivência” do executivo Daniel Vorcaro na tentativa de anular as provas coletadas no âmbito da apuração do esquema bilionário de corrupção. Diante do fracasso das duas tentativas de negociação de um acordo de colaboração premiada com a Polícia Federal (PF) e com a Procuradoria-Geral da República (PGR), os advogados do banqueiro buscam encontrar formas de pedir a anulação da investigação.
A aposta considerada mais promissora (e também a mais trabalhosa) é descobrir uma falha na integridade da cadeia de custódia dos celulares de Vorcaro apreendidos pela PF, conforme informou a colunista Bela Megale. Para isso, estão sendo contratados profissionais especializados para verificar todos os documentos do processo e procedimentos adotados e, se necessário, realizar inclusive uma perícia no material apreendido.
Para fontes que acompanham de perto os desdobramentos do caso, a defesa de Vorcaro não está mais preocupada em desmentir os crimes que vieram à tona no vasto material extraído dos seus oito aparelhos celulares. Agora, o foco parece ser encontrar atalhos jurídicos para desfazer as provas que existem, apontando alguma nulidade.”
Importante, pois, estudar a cadeia de custódia no processo penal pátrio.
Segundo Geraldo Prado (Prova Penal e Sistema de Controles Epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por meios ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 80), a cadeia de custódia representa justamente o importante “dispositivo que pretende assegurar a integridade dos elementos probatórios”.
Trata-se de mecanismo fundamental à regular utilização de uma evidência em juízo, garantindo-se a respectiva “história cronológica” ou “rastreabilidade probatória” e, por consequência, a sua autenticidade e confiabilidade. Revela, no fundo, uma preocupação com “o controle da decisão judicial em um Estado democrático de direito” por meio de sistemas de controles epistêmicos.
A cadeia de custódia foi definida na Lei como “o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte” (art. 158-A, caput, do CPP).
O Código de Processo Penal passa a estabelecer as seguintes fases da cadeia de custódia enquanto procedimento de rastreio de vestígios (art. 158-B):
“I – Reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial;
II – Isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas, devendo isolar e preservar o ambiente imediato, mediato e relacionado aos vestígios e local de crime;
III – fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito, e a sua posição na área de exames, podendo ser ilustrada por fotografias, filmagens ou croqui, sendo indispensável a sua descrição no laudo pericial produzido pelo perito responsável pelo atendimento;
IV – Coleta: ato de recolher o vestígio que será́ submetido à análise pericial, respeitando suas características e natureza;
V – Acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, de acordo com suas características físicas, químicas e biológicas, para posterior análise, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta e o acondicionamento;
VI – Transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas (embalagens, veículos, temperatura, entre outras), de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;
VII – recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado com, no mínimo, informações referentes ao número de procedimento e unidade de polícia judiciária relacionada, local de origem, nome de quem transportou o vestígio, código de rastreamento, natureza do exame, tipo do vestígio, protocolo, assinatura e identificação de quem o recebeu;
VIII – processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada as suas características biológicas, físicas e químicas, a fim de se obter o resultado desejado, que deverá ser formalizado em laudo produzido por perito;
IX – Armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado, com vinculação ao número do laudo correspondente;
X – Descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, respeitando a legislação vigente e, quando pertinente, mediante autorização judicial”.
A Lei ainda estabelece que a coleta de vestígios deverá ser realizada preferencialmente por perito oficial, bem como o seu necessário encaminhamento à central de custódia, mesmo quando necessário algum exame complementar (art. 158-C, caput, do CPP).
Frise-se que todos os vestígios coletados, tanto em sede de inquérito policial quanto de processo penal, deverão obrigatoriamente ser remetidos à central de custódia (art. 158-C, § 1º, do CPP), existente necessariamente em cada instituto de criminalística e com gestão vinculada diretamente ao órgão de perícia oficial de natureza criminal (art. 158-E do CPP).
Discutem-se as consequências da quebra da cadeia de custódia.
Na matéria apresentam-se correntes de pensamento.
A primeira corrente sustenta que a violação da cadeia de custódia implica na ilegitimidade (ou ilicitude) da prova, de maneira que não pode ser admitida no processo. Segundo Aury Lopes Jr (Direito Processual Penal. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 414), a consequência “deve ser a proibição de valoração probatória com a consequente exclusão física dela e de toda a derivada”. Já a segunda corrente defende que esse tipo de vício deve ser resolvido pela atribuição de “menor valor ao meio de prova” em questão
Na primeira corrente, tem-se na jurisprudência: STJ – Quinta Turma – Rel. Min. Nefi Cordeiro – REsp 1795341/RS – j. em 07.05.2019 – DJe de 14.05.2019. Na doutrina: AZEVEDO, Yuri; VASCONCELOS, Caroline Regina Oliveira. Ensaios sobre a Cadeia de Custódia das Provas no Processo Penal Brasileiro. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 109 / EBERHARDT, Marcos. Provas no Processo Penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudencial. 01 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p. 223 / PRADO, Geraldo. Prova Penal e Sistema de Controles Epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por meios ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 92.
A matéria da quebra da cadeia de custódia nos remete a teoria das nulidades do processo e da importância da teoria do fruto da árvore envenenada.
Trago, ab initio, a lição do ministro Alexandre de Moraes (Direito constitucional, pág. 1117) para quem “as provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e ilegítimas. Enquanto, conforme já analisado, as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desrespeito com desrespeito ao direito processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gênero do qual seriam o qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois se configuram pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.”
Temos da chamada e conhecida teoria do fruto da árvore envenenada, ou efeito a distância, oriunda do direito americano, como foi cunhada pela Corte Suprema, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. É o que se vê a partir do leading case ¨Silverthon Lamber CO v. United States (251US 385; 40 S, Cf 182; 64, I, pág. 319), de 1920, que passou a excluir a prova lícita obtida a partir de práticas ilegais.
Ensinou Eugênio Pacelli (Curso de Processo Penal, 17ª edição, pág. 362) que “a teoria of the fruits of de poisonous tree , cuja origem é atribuída à jurisprudência norte-americana, nada mais é que simples consequência lógica da aplicação do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas.”
Temos da lição imorredoura do ministro Celso de Mello ( RHC: 90376 RJ):
“Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária.
– A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do “due process of law” e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes.
– A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos “frutos da árvore envenenada”) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.
– Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos.“
(STF – RHC: 90376 RJ, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 02/04/2007, Segunda Turma, data de publicação: Dje- 018 DIVULG 17-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL -02276-02 PP003221 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n 136, 2007, p 145-147).
A prova ilícita é prova imprestável.
Prova ilícita é prova inidônea.
Disse, outrossim, o ministro Celso de Mello, naquela oportunidade, que o banimento processual de prova ilicitamente colhida destina-se a proteger os réus contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita da prova incriminadora.
Chegamos a redação atual do artigo 157 do Código de Processo Penal, onde se tem:
¨Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690 , de 2008)
- 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690 , de 2008)
Em resumo, ensinou o ministro Celso de Mello naquela decisão apontada:
“A Constituição da Republica, em norma revestida de conteúdo vedatório ( CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas ( CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do “male captum, bene retentum”. Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (“FRUITS OF THE POIS ONOUS TREE”): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO.”
Ou seja, a reforma trazida pela lei nº 11.960/08, veio para consolidar o entendimento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal desde 2007, qual seja: “a inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação.
O STJ, no julgamento do RHC 83501 / SP assim concluiu:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CORRUPÇÃO DE MENORES. ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM ORDEM JUDICIAL E SEM ELEMENTOS MÍNIMOS DE TRAFICÂNCIA NO LOCAL. PRISÃO PREVENTIVA ILEGAL.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.
- Ainda que esta Sexta Turma tenha admitido como fundamento para a prisão preventiva a relevante quantidade entorpecentes apreendidos em poder da paciente, tratando-se de 132 pedras de crack, 84 papelotes de cocaína e ainda 26 trouxinhas de maconha, não foi apontado nenhum elemento idôneo para justificar a entrada dos policiais na residência da paciente, citando-se apenas a verificação de denúncias de tráfico de drogas que receberam através do” Disque Denúncia “, e a fuga do adolescente.
- Verifica-se ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, determinado no art. 5º, inc. XI, da Constituição da Republica, quando não há referência a prévia investigação policial para verificar a possível veracidade das informações recebidas, não se tratando de averiguação de informações concretas e robustas acerca da traficância no domicilio violado.
- Recurso em habeas corpus provido, para a soltura da recorrente, TEREZA RODRIGUES, e de ofício determinar o trancamento da Ação Penal n. 0001783-23.2016.8.26.0695.”
Tem-se, nas informações complementares aquela ementa, in verbis:
“[…] faço lembrar que a essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa, em tradução da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da Republica, repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original.
Por conseguinte, inadmissível também a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão de 132 pedras de crack, 84 papelotes de cocaína e ainda 26 trouxinhas de maconha no interior da residência da recorrida -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. Não se pode, evidentemente, admitir que o aleatório subsequente, fruto do ilícito, conduza à licitude das provas produzidas pela invasão ilegítima”.
Consequência disso é a nulidade do procedimento.
Fala-se na nulidade absoluta.
A nulidade absoluta implica um grau mais elevado de consequências uma vez que extrapola o mero interesse das partes. Correto o entendimento de que não se pode aceitar a convalidação dos atos absolutamente nulos.
Uma nulidade absoluta no processo penal não se modula.
*É procurador da República com atuação no RN aposentado.
Este artigo não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema.
