Roberto Campos Neto e Paul Guedes entraram no olho do furacão (Foto: Fabio Rodrigues Pozzebom/Agência Brasil)

Entre a ética e o direito

Por Rogério Tadeu Romano*

I – O FATO

Segundo o site Poder 360, o ministro da Economia, Paulo Guedes, e o presidente do Banco Central, Roberto Campos Neto, têm empresas em paraísos fiscais e mantiveram os empreendimentos depois de terem entrado para o governo do presidente Jair Bolsonaro, no início de 2019. Ambos dizem que as offshores estão declaradas à Receita Federal. Normas do serviço público e da Lei de Conflito de Interesses indicam que os 2 mais importantes responsáveis pela economia brasileira podem ter desrespeitado os procedimentos demandados de altos funcionários do governo federal –o que eles negam.

O mesmo Poder 360 nos traz informação de que o diretor-executivo da Transparência Internacional, o economista Bruno Brandão, diz que “’é um caso muito grave” o fato de o ministro da Economia, Paulo Guedes, ter mantido em funcionamento uma empresa offshore depois que assumiu o cargo.

A matéria envolve a aplicação do Código de Ética da Administração.

Essa proibição consta no 1º parágrafo do Artigo 5º do Código de Conduta da Alta Administração Federal: “É vedado o investimento em bens cujo valor ou cotação possa ser afetado por decisão ou política governamental a respeito da qual a autoridade pública tenha informações privilegiadas, em razão do cargo ou função, inclusive investimentos de renda variável ou em commodities, contratos futuros e moedas para fim especulativo, excetuadas aplicações em modalidades de investimento que a CEP venha a especificar”.

Haveria um ferimento a uma norma ética para o caso?

Ensinou-nos Paulino Ignácio Jacques(Curso de Introdução à Ciência do Direito, 2ª edição, pág. 73) que norma é sinônimo de regra, preceito, dispositivo, em suma, de lei.

Há dois tipos de normas – a ética e a técnica. A primeira regula a conduta do homem no convívio, e a segunda, a sua atividade criadora. A norma ética compreende a norma moral e a jurídica. Aquela regula o mundo interior, e esta o mundo exterior, com relação às ações humanas.

A norma ética constitui, como nos disse Paulino Jacques, um “imperativo categórico” Kantiano, porque a sua violação acarreta penalidade. A sanção moral nos leva ao arrependimento, o remorso.

A ética é a racionalização da moral.

Como bem disse o Correio do Povo, “o ministro Paulo Guedes, na condição de seu cargo, toma decisões econômicas capazes de afetar seus próprios investimentos. Uma delas, por exemplo, consta na proposta de reforma tributária enviada por Guedes ao Congresso, que isenta de impostos rendimentos de empresas offshores. Além disso, Guedes tem acesso a informações relevantes que podem ser determinantes para a manutenção de seu patrimônio.”

No campo da ética, o caso deve ficar sob a análise do Comissão de Ética Pública.

II – OS PARAÍSOS FISCAIS E AS OFFSHORES

Estamos diante de investimentos em paraísos fiscais.

O termo paraíso fiscal é usado para se referir a países que possuem condições favoráveis para a instalação de empresas. A Receita Federal os classifica como “países ou dependências com tributação favorecida e regimes fiscais privilegiados”.

As empresas e contas bancárias abertas em territórios beneficiários do estatuto de paraíso fiscal costumam ser chamadas de offshore.

Há um verdadeiro refúgio fiscal.

The Economist adotou a definição de Geoffrey Colin Powell, ex-conselheiro económico da ilha de Jersey: “O que… identifica uma área como sendo ‘refúgio fiscal’ é a existência de um conjunto de medidas estruturais tributárias criadas deliberadamente para tirar vantagem de, e explorar a demanda mundial de oportunidades para se envolver em evasão tributária”. O The Economist salienta que, por essa definição, várias regiões tradicionalmente consideradas “refúgios fiscais” ficariam excluídas (Tax Havens and their uses (originally published 1970), Economist Intelligence Unit, ISBN 0862181631).

III – O ARTIGO 22 DA LEI 7.492/86: A ELISÃO E A EVASÃO DE DIVISAS

No campo penal há especial necessidade de investigar, em todas as circunstâncias de materialidade e autoria, se há crime de evasão de divisas para o caso.

Tem-se do artigo 22 da Lei 7.492/86:

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País: Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente

A parte final do parágrafo único tipifica a manutenção de depósito não declarado à repartição federal competente no exterior. Para fins de interpretação do termo “depósito” deve-se considerar o fim a que se destina a norma, pois visa à proteção do Sistema Financeiro Nacional – SFN. A lei não restringiu (não seria melhor a modalidade de) o local de depósito no exterior. Assim, não deve ser considerado apenas o depósito em conta bancária no exterior, mas também o valor depositado em aplicação financeira no exterior, em razão da disponibilidade da moeda e do interesse do SFN. Neste sentido, cito a doutrina de Andrei Zenkner Schmidt e Luciano Feldens (in O Crime de Evasão de Divisas: A Tutela Penal do Sistema Financeiro Nacional na Perspectiva da Política Cambial Brasileira – Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2006. fls. 178/179): “A forma delitiva da segunda parte do parágrafo único igualmente visa à proteção da regular execução da política cambial, uma vez certo que depósitos titulados no exterior constituem-se como um passivo cambial”. Ou seja, na expectativa de que um dia retornarão ao País, esses depósitos exigirão ser contraprestacionados em moeda nacional. Mais especificamente, o controle exercido pelo BACEN sobre depósitos no exterior tem por objetivo mapear o quadro dos capitais brasileiros no exterior e conhecer a composição do passivo externo líquido do País, dados esses convenientes e necessários à boa formatação da política cambial brasileira, sendo essa a finalidade protetiva da norma.

O artigo 22 da Lei 7.492/86, a chamada lei dos crimes do colarinho branco, crimes contra o sistema financeiro nacional, prescreve que é crime efetuar operação de câmbio não autorizado, com o fim de promover evasão de divisas do País. A pena prevista é de reclusão de 2 (dois) anos a 6 (seis) anos e multa. Por sua vez, o parágrafo único do mesmo artigo de lei determina que incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente. Estamos diante de normas penais em branco, que se complementam com “operação de câmbio não autorizada”, “saída de moeda ou divisa para o exterior sem autorização legal” ou pela manutenção de depósitos não declarados à repartição federal competente.

O artigo 22 da Lei 7.492/86 exige como elementar um fim especial de promover a evasão de divisas do País, ou seja, não basta a mera realização ilegal de operação de câmbio, mas, ainda, o intento de efetivar a remessa ao exterior. O elemento normativo divisas encontra-se associado às disponibilidades que um País, ou mesmo particular, possui em moedas estrangeiras obtidas a partir de um negócio que lhe confere origem, tais como: exportação, empréstimo, investimento, saldo de agências bancárias no exterior, ouro, cheques sacados contra bancos nacionais.

A conduta prevista no artigo 22, caput, é comissiva e pressupõe um resultado material que advém da conduta. O elemento subjetivo exige dolo, elemento do tipo, onde deve ser comprovada a intenção de remeter divisas ao exterior (dolo específico). Por sua vez, no parágrafo único do artigo 22, há previsão de 2 (duas) modalidades de condutas: promover a saída da moeda ou divisa e manter depósitos não declarados. Aqui, o dolo é genérico. Na segunda modalidade, o crime é permanente, pois é necessária a conduta reiterada.

Há um momento consumativo inicial, em que é feito o depósito, um momento consumativo final, que se traduz na cessação do depósito, e um período consumativo intermediário, que é contínuo e ininterrupto. O crime é material e apenas se consuma com a efetiva comprovação de saída da moeda ou divisas, sem o conhecimento das autoridades monetárias. Lembro entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, na ACR 17.606, DJU de 2 de outubro de 2007, de que o delito tipificado no artigo 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 é crime comum.

Entenda-se que se trata de norma penal em branco.

Em face da prerrogativa de foro com que contam os atuais ministros da Economia e ainda do Banco Central, autoridade monetária do país, a matéria no âmbito penal deve ser objeto de análise pelo STF, cabendo ao procurador-geral da República as providências.

Como lembrou Adriano Martins de Souza(Crime de Evasão de Divisas, artigo 22, caput, e parágrafo da Lei 7.492/86, in Migalhas) cabe salientar que o crime ocorre “quando, através da offshore, são utilizados meios ilícitos para evitar o pagamento de tributos, omitindo informações, dando falsas declarações e produzindo documentos que contenham informações inidôneas, como a contratação de serviços inexistentes, compra de mercadorias fictícias ou superfaturadas e operações similares que visam esconder ou distorcer os fatos geradores reais dos tributos.”

Será caso ainda de analisar se há elisão ou evasão de divisas.

A elisão fiscal é algo distinto da evasão fiscal.

Elisão e evasão fiscal são duas formas de evitar o pagamento de tributos.

A evasão fiscal é o uso de meios ilícitos para evitar o pagamento de taxas, impostos e outros tributos. Entre os métodos usados para evadir tributos estão a omissão de informações, as falsas declarações e a produção de documentos que contenham informações falsas ou distorcidas, como a contratação de notas fiscais, faturas, duplicatas etc.

Já a elisão fiscal configura-se num planejamento que utiliza métodos legais para diminuir o peso da carga tributária num determinado orçamento. Respeitando o ordenamento jurídico, o administrador faz escolhas prévias (antes dos eventos que sofrerão agravo fiscal) que permitem minorar o impacto tributário nos gastos do ente administrado.

A elisão fiscal é muito utilizada por empresas quando das transferências internacionais de recursos, na busca de conceitos tributários diferentes em países diferentes – de forma a direcionar o tráfego dos valores; assim, pode-se reduzir a carga tributária e fazer chegar às matrizes as maiores quantidades possíveis de recursos vindas das filiais. Como as grandes matrizes internacionais encontram-se em países já de mais recursos, as discussões sobre elisão fiscal, revestidas de legalidade, têm também adquirido contornos de discussões morais. Há duas espécies de elisão fiscal: 1. aquela decorrente da própria lei e 2. a que resulta de lacunas e brechas existentes na própria lei.

Bem se vê as diferenças entre os tipos fiscais aqui trazidos. A evasão transborda num ilícito enquanto que a elisão é meio legal de evitar tal pagamento de tributos.

A aplicação financeira não declarada à Receita Federal competente no exterior está submetida ao tipo penal previsto na parte final do parágrafo único do art. 22 da Lei n. 7.492/1986. A lei não abrange apenas o depósito em conta bancária no exterior, mas também:

Valor depositado em aplicação financeira no exterior;

Qualquer tipo de investimento no exterior aplicado no sistema financeiro;

Ações, fundos ou cotas de fundos de investimentos (incluindo previdência privada);

Todo e qualquer ato de alocação de ativos no exterior e até mesmo em cofres de bancos.

Ainda é configurado como evasão de divisa o uso de empresas e instituições que não são autorizadas pelo BACEN ou que não tenham parceria com quem é autorizado e fazem parte de um mercado paralelo, não atuando de forma lícita.

A figura delitiva em discussão exige o dolo especifico como elemento do tipo.

Entendo ser este, salvo melhor juízo, o caminho a trilhar para o caso.

*É procurador da república com atuação no RN aposentado.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.

 

 

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