Por Rogério Tadeu Romano*
I – ESTABILIDADE E EFETIVIDADE
Por força do art. 37, inciso II, da CF, a investidura em cargo ou emprego públicos depende da prévia aprovação em concurso público, sendo inextensível a exceção prevista no art. 19 do ADCT. Precedentes: ADI nº 498, Rel. Min. Carlos Velloso , DJ de 9/8/96; ADI nº 208, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19/12/02; ADI nº 100, Rel. Min. Ellen Gracie , DJ de 1/10/04; ADI nº 88, Rel. Min. Moreira Alves , DJ de 8/9/2000; ADI nº 1.350/RO, Rel. Min. Celso de Mello , DJ de 1/12/06; ADI nº 289, Rel. Min. Sepúlveda Pertence , DJ de 16/3/07, entre outros.
O Supremo Tribunal Federal tem pacífica jurisprudência no sentido de que o princípio inscrito no art. 37, II, do texto constitucional, enquanto cláusula concretizadora dos postulados da isonomia e da impessoalidade, traduz-se em exigência inafastável de prévia aprovação em concurso público para efeito de legítima investidura em cargo ou emprego público.
Apenas a Lei em sentido formal (ato normativo emanado do Poder Legislativo) pode estabelecer requisitos que condicionem o ingresso no serviço públicos. As restrições e exigências que emanem de ato administrativo de caráter infralegal, revestem-se de inconstitucionalidade, como ensinou José Celso de Mello Filho (Constituição Federal Anotada).
A Constituição Federal exige o concurso público de provas ou de provas e títulos para investidura em cargo ou emprego público. Ademais é mister que haja pertinência nas disciplinas escolhidas para comporem as provas, assim como os títulos, a que se reconhecerá valor com a função a ser exercida.
Por sua vez, Adilson Dallari (Regime constitucional dos servidores públicos, 2ª edição, Revista dos Tribunais, 1990, pág. 36) define concurso público como sendo “um procedimento administrativo aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal, mediante a aferição de conhecimento, da aptidão e da experiência dos candidatos, por critérios objetivos, previamente estabelecidos no edital de abertura, de maneira a possibilitar uma classificação de todos os aprovados”.
A Constituição de 1988 utiliza a palavra investidura para designar o preenchimento de cargo ou emprego público. Como bem disse Celso Ribeiro Bastos (Comentários à Constituição do Brasil, volume III, tomo III, 1992, pág. 67), não se fala mais, como ocorreu, no passado, em primeira investidura, para deixar certo de que se cuida de todas as hipóteses em que se dá a condição de ingresso no quadro de servidores públicos. Assim a Constituição repudia aquelas modalidades de desvirtuamento da Constituição anterior criadas por práticas administrativas, que acabaram por custar o espírito do preceito. Exemplificou Celso Bastos com o que acontecia com o chamado instituto da transposição, que com a falsa justificativa de que o beneficiado já servidor público era, guindava-o para novos cargos e funções de muito maior envergadura e vencimentos que não nutriam, contudo, relação funcional com o cargo de origem, com o beneplácito da legalidade sob o fundamento de que primeira investidura já não era.
O artigo 41 da Constituição de 1988 confere a garantia da estabilidade apenas aos servidores nomeados mediante aprovação em concurso público, após dois anos de efetivo exercício. Cabe notar que o artigo 41 se refere apenas aos servidores da administração direta e autárquica, sujeitas a um regime jurídico único, de natureza estatutária, e, por conseguinte, titulares de cargo de provimento efetivo.
Não se confunda efetividade com estabilidade.
A esse respeito, Tito Costa (Estabilidade e efetividade no serviço público municipal, Boletim do Interior, 19/16), mostrou que efetividade e estabilidade são coisas diversas e inconfundíveis, descrevendo cada um dos institutos para revelar as distinções: “Efetividade: trata-se uma característica da nomeação, pois que pode haver, no serviço público, nomeação em comissão, em caráter vitalício, ou em caráter efetivo. O funcionário aprovado em concurso e nomeado para o cargo de provimento efetivo, passa, em seguida à sua nomeação e à posse, a ter efetividade sem ter estabilidade. Estabilidade: é o direito que adquire o funcionário nomeado por concurso, após dois anos de sua nomeação. O funcionário estável só poderá ser demitido em virtude de sentença judicial ou mediante processo administrativo no qual se tenha sido assegurado ampla defesa. Estabilidade diz respeito ao serviço público e não ao cargo. Assim pode a administração aproveitar um funcionário estável em outro cargo de igual padrão, de conformidade com as suas aptidões”.
Sobre a matéria já entendeu o STF:
ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVIL – PENSÃO POR MORTE – ARSENAL DE MARINHA DO RIO DE JANEIRO – CONTRATO DE TRABALHO – CLT – ART. 19 DO ADCT – AQUISIÇÃO DE ESTABILIDADE – NÃO EFETIVIDADE – NÃO APLICAÇÃO DA LEI 8.112/90 – ART. 243, § 1º DA LEI 8.112.
Como lembraram Gustavo Henrique Justino de Oliveira e Wilson Accioly Filho(Reforma Administrativa e Estabilidade no Serviço Público: O Contrato Vitalício, in Consultor Jurídico, em 15.8.21), segundo o artigo 41 da Constituição, introduzido no cenário constitucional pela Emenda 19/1998, são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Ainda prevê-se que o servidor público estável somente perderá o cargo: a) em virtude de sentença judicial transitada em julgado; b) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; c) mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada a ampla defesa. Por fim, determina-se, como condição para a aquisição da estabilidade, a obrigatoriedade de uma avaliação especial de desempenho por comissão constituída para esta finalidade.
Entre as várias mudanças projetadas, certamente o fim da estabilidade para diversos cargos públicos é uma das mais polêmicas e controversas. Altera-se a principal garantia do funcionalismo público brasileiro e inclui no regime jurídico a noção privada de “vínculo de experiência”, de “cargo com prazo determinado” e de “avaliação periódica das metas de desempenho”.
Segundo a nova sistemática proposta pela reforma administrativa, somente adquirirá estabilidade o servidor que, após o término do vínculo de experiência, permanecer por um ano em efetivo exercício de cargo típico de Estado, com desempenho satisfatório, na forma da lei. Ainda, propõe-se que o servidor público estável ocupante de cargo típico de Estado somente perderá o cargo: a) em razão de decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado; b) mediante avaliação periódica de desempenho, na forma da lei, assegurada a ampla defesa. Deixou-se, contudo, ao encargo do legislador infraconstitucional o ônus de detalhar os conceitos de: 1) gestão de desempenho; 2) condições de perda dos vínculos e dos cargos típicos. Ao fim, expressou-se na proposta a vedação do desligamento de servidores por motivação político-partidária.
Ainda segundo a Agência Câmara de Notícias, o texto envolve trechos da Constituição que tratam da administração pública em geral (artigos 37 e 37-A); dos servidores públicos (artigos 39, 39-A, 41, 40-A e 41-A); dos militares dos estados, do DF e dos territórios (artigos 42 e 48); das atribuições do presidente da República (artigo 84); dos ministérios (artigo 88); das Forças Armadas (artigo 142); do Orçamento da União (artigo 165); da Previdência Social (artigo 201); e de outras disposições gerais (artigo 247).
Em uma segunda parte, a PEC traz regras transitórias e prevê a eventual atuação dos entes federativos na regulamentação, já que alguns dispositivos – como exigência da criação de novos regimes jurídicos específicos para servidores –, se aprovados, dependerão de regulamentação posterior à promulgação das mudanças pelo Congresso Nacional.
Chamada pelo governo de PEC da Nova Administração Pública, a proposta altera 27 trechos da Constituição e introduz 87 novos, sendo quatro artigos inteiros. As principais medidas tratam da contratação, da remuneração e do desligamento de pessoal, válidas somente para quem ingressar no setor público após a aprovação das mudanças.
II – UMA FORMA DE ESTABILIDADE EXCEPCIONAL
Fala-se no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que criou forma excepcional de estabilidade para servidores que entraram antes da promulgação da Constituição de 1988 sem concurso público.
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
Na lição de Uadi Lammêgo Bulos ( Constituição Federal Anotada, 6ª edição, pág. 1469) a inserção do artigo 19 teve em vista a tutela daquelas situações específicas já consagradas desde o regime constitucional passado.
Disse ainda Uadi Lâmmego Bulos (obra citada):
“Todavia, saliente-se bem a aplicação desse artigo que tem dado margem a interpretações distorcidas, é limitadíssima só albergando os estritos termos de sua letra. Assim a regra é o pórtico alicerçado no art. 37, II< que exige concurso para a investidura em cargo ou emprego público, à exceção do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. “
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição da República de 1988 não pode ser reenquadrado em novo plano de cargos, carreiras e remuneração. A decisão foi tomada no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 1306505, com repercussão geral (Tema 1157), na sessão virtual encerrada em 25/3/22. O voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, foi acolhido de forma unânime.
O entendimento vale, também, para beneficiados pela estabilidade excepcional do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). A regra não prevê o direito à efetividade, garantia inerente aos servidores admitidos mediante concurso público.
Ao votar pelo provimento do recurso, o relator explicou que a Constituição Federal (artigo 37, inciso II) deixa claro que apenas é considerado estável o servidor que ingressar na administração pública mediante prévia aprovação em concurso público para cargo de provimento efetivo e após o cumprimento de três anos de exercício. Segundo o ministro, a jurisprudência do Supremo é firme no sentido de que as situações flagrantemente inconstitucionais não podem ser consolidadas pelo decurso do tempo.
Ele observou que nem mesmo os servidores que preenchem os requisitos do artigo 19 do ADCT têm direito aos benefícios conferidos aos que ingressaram na administração pública mediante concurso. Assim, com menos razão, não se pode cogitar a continuidade de situação em que servidor contratado pelo regime celetista, sem concurso público, sem estabilidade, usufrui de benefícios legalmente previstos apenas para servidores efetivos, como informado pelo portal de notícias do STF, em 29/3/22.
O ministro ressaltou, ainda, que a jurisprudência do STF diferencia a “estabilidade excepcional” do ADCT da efetividade. Essa diferença foi reforçada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3609, quando a Corte invalidou a Emenda Constitucional 38/2005 do Acre.
A tese de repercussão geral fixada é a seguinte: “É vedado o reenquadramento, em novo Plano de Cargos, Carreiras e Remuneração, de servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, mesmo que beneficiado pela estabilidade excepcional do artigo 19 do ADCT, haja vista que esta regra transitória não prevê o direito à efetividade, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal e decisão proferida na ADI 3609”.
O Supremo Tribunal Federal (STF), por unanimidade, reafirmou sua jurisprudência de que servidores admitidos sem concurso público ou que tenham adquirido estabilidade com a Constituição Federal de 1988 devem se aposentar sob o Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Portanto, não têm direito às vantagens privativas dos servidores concursados ocupantes de cargo efetivo, que se aposentam sob as regras do regime próprio de previdência social (RPPS).
A decisão foi tomada no Recurso Extraordinário (RE) 1426306, que, em deliberação no Plenário Virtual, teve repercussão geral reconhecida e mérito julgado. A presidente do STF, ministra Rosa Weber, é a relatora do processo.
Em seu voto, a relatora levou em conta a jurisprudência do STF (ARE 1.069.876-AgR/SP; 2ª Turma e ADPF 573/PI) no sentido de que os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não se equiparam aos servidores efetivos e não possuem vantagens privativas desses servidores, o que afasta a possibilidade de participação no RPPS.
A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “São admitidos no regime próprio de previdência social exclusivamente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC nº 20/98), o que exclui os estáveis na forma do art. 19 do ADCT e demais servidores admitidos sem concurso público”.
No julgamento do RE nº 716378, com repercussão geral reconhecida (tema 545), realizado na sessão extraordinária no dia 07/08/19, o Tribunal Pleno do STF, por maioria, nos termos do voto do Relator e Presidente da Suprema Corte, Ministro Dias Toffoli, decidiu que a estabilidade especial do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) não se aplica aos empregados das fundações públicas de direito privado.
A tese aprovada para fins de repercussão geral proposta tem a seguinte redação:
1 – A qualificação de uma fundação instituída pelo Estado como sujeita ao regime público ou privado depende: I – do estatuto de sua criação ou autorização; II – das atividades por ela prestadas. As atividades de conteúdo econômico e as passíveis de delegação, quando definidas como objetos de dada fundação, ainda que essa seja instituída ou mantida pelo Poder Público, podem se submeter ao regime jurídico de direito privado.
2 – A estabilidade especial do artigo 19 do ADCT não se estende aos empregados das fundações públicas de direito privado, aplicando-se tão somente aos servidores das pessoas jurídicas de direito público.
Destaco o que foi dito no julgamento da REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.426.306 TOCANTINS.
“6. A jurisprudência do STF é no sentido de que os beneficiados pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não são detentores das vantagens privativas dos servidores ocupantes de cargo efetivo, o que afasta a possibilidade de participação no regime próprio de previdência social. A partir da EC nº 20/1998, o regime próprio é exclusivo para os detentores de cargo efetivo, os quais foram aprovados em concurso público. Precedentes . “
……
- Pedido julgado parcialmente procedente, com a fixação da seguinte tese: “1. É incompatível com a regra do concurso público (art. 37, II, CF) a transformação de servidores celetistas não concursados em estatutários, com exceção daqueles detentores da estabilidade excepcional (art. 19 do ADCT); 2. São admitidos no regime próprio de previdência social exclusivamente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC nº 20/98), o que exclui os estáveis na forma do art. 19 do ADCT e demais servidores admitidos sem concurso público”.” ( ADPF 573/PI, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 09.3.20).”
Essa diretriz tem sido reiterada em diversas decisões, em casos idênticos ao presente. Confira-se a propósito: ARE 1.364.531/TO, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 25.02.2022; ARE 1.381.190/TO, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 16.5.2022; RE 1.362.166/TO, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 21.02.2022; RE 1.364.524/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 11.5.2022; RE 1.364.535/TO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 02.3.2022; RE 1.369.863/TO, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 22.4.2022; RE 1.381.716/TO, da minha lavra, DJe 04.7.2022; RE 1.392.419/TO, Rel. Min. André Mendonça, RE 1.403.847/TO, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 05.12.2022; RE 1.416.017/TO, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 02.02.2023; RE 1.421.314/TO, Rel. Min. Luiz Fux , DJe 28.02.2023; DJe 10.4.2023.
Ainda foram colacionados os seguintes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA APOSENTADA. ESTABILIDADE DO ART. 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO ENTRE SERVIDORES ESTÁVEIS NÃO EFETIVOS E SERVIDORES EFETIVOS. VINCULAÇÃO AO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” ( RE 1.375.560-AgR/TO, Red. p/ acórdão Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 04.7.2022)
“Agravo regimental em recurso extraordinário. Administrativo. Servidores públicos detentores da estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT. Inclusão no regime próprio de previdência social. Impossibilidade. Precedentes. 1. Os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não se equiparam aos servidores efetivos, os quais foram aprovados em concurso público. Aqueles possuem somente o direito de permanecer no serviço público nos cargos em que foram admitidos, não tendo direito aos benefícios privativos dos servidores efetivos. 2. Conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 42/03, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, inclusive de suas autarquias e fundações. 3. Agravo regimental provido para se dar provimento ao recurso extraordinário, sem condenação ao pagamento de custas ou de honorários advocatícios, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.” ( RE 1.381.167-AgR/TO, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli , Primeira Turma, DJe 05.9.2022).
Tem-se, então, que os servidores admitidos sem concurso público até a promulgação da Constituição Federal de 1988 devem se vincular ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) – administrado pelo INSS – e não sob as regras dos Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS).
Os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não se equiparam aos servidores efetivos, os quais foram aprovados em concurso público. Aqueles possuem somente o direito de permanecer no serviço público nos cargos em que foram admitidos, não tendo direito aos benefícios privativos dos servidores efetivos.
Diga-se que as decisões do STF referenciadas sobre o tema de aposentadoria para aqueles servidores públicos sujeitos àquela estabilidade excepcional não lhes obrigam a ser aposentar com data certa. Isso somente existe para as chamadas aposentadorias compulsórias pelo limite de idade de 75 anos como previsto na Constituição. O prazo ali citado está vinculado ao que diz o próprio dispositivo constitucional previsto no artigo 19 do ADCT (em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição). .
III – OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDOS
Estamos diante de limitações explícitas ou implícitas que a Constituição Federal apresenta aos Estados Membros, aos Municípios e ao Distrito Federal e que podem ser vedatórias ou mandatórias.
São o que José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, ed. RT, 5ª edição, pág. 515) chama de princípios constitucionais estabelecidos.
São –como ensinou Raul Machado Horta (A Autonomia do Estado-Membro no Direito Constitucional Brasileiro, 1964, pág. 225) os que limitam a autonomia organizatória dos Estados, são aquelas regras que revelam, previamente, a matéria de sua organização e as normas constitucionais de caráter vedatório, bem como os princípios de organização política, social e econômica, que determinam o retraimento da autonomia estadual, cuja identificação reclama pesquisa no texto da Constituição.”
As limitações expressas ao Constituinte Estadual são consubstanciadas em dois tipos de regras: umas de natureza vedatória e outras mandatórias.
As primeiras proíbem explicitamente os Estados de adotar determinados atos e procedimentos.
As limitações de natureza mandatórias consistem em disposições que, de maneira explícita e direta, determinam aos Estados a observância de princípios de sorte que na sua organização administrativa hão de adotá-los. Aos Estados não mais resta que transcrever, em toda a sua essência, os princípios referenciados nos artigos 37 a 41 da Constituição Federal, tendo ainda que segui-los sob pena de uma atuação inconstitucional.
*É procurador da república aposentado com atuação no RN.
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