Por Rogério Tadeu Romano*
I 0 FATO
Noticiou o Estadão, em 28.1.26:
“O Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) suspendeu ontem, em decisão liminar, os efeitos da lei que proíbe a adoção de cotas raciais e voltadas a outras minorias em universidades públicas estaduais ou “que recebam verbas públicas” no Estado.
A norma, sancionada na semana passada pelo governador Jorginho Mello (PL), foi questionada em ação direta de inconstitucionalidade pelo Psol, com representação na Assembleia Legislativa catarinense. Segundo o TJSC, o partido argumenta que a lei viola a Constituição ao contrariar princípios como a igualdade material, a dignidade da pessoa humana, o combate ao racismo, o direito fundamental à educação, a gestão democrática do ensino e a autonomia universitária. “A regra representa um retrocesso social e desrespeita entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a legitimidade das políticas afirmativas”, acrescenta o pedido.”
Ainda, segundo o portal PODER 360, em 27.1.26, o PT (Partido dos Trabalhadores) e a Coalizão Negra por Direitos protocolaram uma ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) no STF (Supremo Tribunal Federal) contra a lei catarinense que veta cotas em instituições estaduais.
Outrossim ali se disse que na ação se pede a suspensão imediata da norma que afeta universidades estaduais e entidades que recebem recursos públicos em Santa Catarina.
II – A EXPERIÊNCIA NOS ESTADOS UNIDOS
A Suprema Corte dos Estados Unidos, berço das ações afirmativas com relação a cota racial, decidiu, por maioria de votos, que a revogação desse critério discricionário na seleção de alunos, criada, supostamente, para combater as desigualdades, não é inconstitucional.
Isso é extremamente relevante, porque os Estados Unidos, ao contrário do que se viu no Brasil, construíram uma sociedade com base na ideia de “raças”, conceito que, sabemos, é cientificamente errado, além de ser politicamente deplorável sob todos os aspectos.
Nos Estados Unidos, pois, a matéria não é pacífica.
A redução, nos Estados Unidos, do apoio a cotas não é de hoje. Vários estados já as proibiram – como Califórnia, Washington, Texas, Flórida. Nessa linha de pensar e atuar, outros Estados como Ohio, Missouri e Utah podem seguir o mesmo caminho.
Vale acentuar que a Suprema Corte já havia vetado o uso de cotas em certos percentuais, mantendo apenas a aplicação do conceito na avaliação dos estudantes.
Há um entendimento de que, com a publicação do trabalho de T. H. Marshall (Citizenship and social development, Connectucut: Greenwood Press, 1979), o conceito de cidadania tem sido compreendido a partir do desenvolvimento da igualdade dos direitos universalizáveis. Isso se dá com respeito ao conceito de cidadania que contemple o respeito a diferenças específicas.
Haveria uma injustiça simbólica que levaria à expansão do sistema da cidadania, uma vez que seriam estudadas diferenças específicas, seja de orientação sexual, de gênero, de raça ou de cultura específica.
Nessa linha de pensamento, Charles Taylor (The politics of recognition, Amy (org.) Multiculturalism, Princepton: Princeton University Press, 1994) percebeu tal concepção do conceito de cidadania, partindo da distinção entre cidadania propriamente dita e autenticidade. Enquanto dignidade refere-se a algo que todos possuem em comum se contrapondo, nesse sentido, ao conceito aristocrático de honra, a autenticidade, em contraposto, diz respeito às características singulares que apenas alguns possuem.
Assim, democrático seria o Estado que protege e respeita minorias.
Analisando a chamada discriminação compensatória, Dworkim (Levando os Direitos a sério, Martins Fontes, São Paulo) traz à colação que, em 1971, um judeu chamado De Funis candidatou-se a uma vaga na Faculdade de Direito da Universidade de Washington e foi recusado, ainda que as notas dos exames aos quais se submeteu e as de todo seu histórico escolar fossem tão altas que ele teria facilmente admitido se fosse negro, filipino, chicano ou índio americano. De Funis pediu à Suprema Corte que declarasse que a prática observada pela Universidade de Washington, menos exigente com os candidatos pertencentes a grupos minoritários, violava os direitos que lhe eram assegurados pela Décima Quarta Emenda (Sweatt vs. Painter, 339 U.S 629, 70§ Ct. 848).
Lecionou Dworkin que o caso De Funis dividiu os grupos de ação política que tradicionalmente defendiam causas liberais. A chamada Liga Antidifamação B’nai Brith e a AFL – CIO juntaram seus pareceres aos autos, na condição de amici curiae, em apoio à tese defendida por De Funis, enquanto que, por exemplo, a American Hebrew Woman’s Council defendeu posição contrária.
É certo que sobre a matéria, no passado, os liberais, nos Estados Unidos, faziam as seguintes proposições: a) que a classificação racial é um mal em si mesma; b) que todos têm direito a uma oportunidade educacional proporcional às suas habilidades; c) que a ação afirmativa estatal é o remédio adequado para as graves desigualdades existentes na sociedade norte-americana.
No entanto, reconhece-se que mesmo se a discriminação compensatória realmente beneficia as minorias e diminui o preconceito, a longo prazo, ela é equivocada, uma vez que as distinções com base na raça são inerentemente injustas. São injustas uma vez que violam os direitos de membros individuais de grupos não igualmente favorecidos, que podem sofrer o mesmo processo de exclusão a que foi submetido, por exemplo, De Funis, no exemplo trazido.
A Suprema Corte entendeu, para o caso, que se tratava de um moot case, isto é, de uma ação cuja decisão judicial não tem efeito prático sobre a matéria em discussão. Nos Estados Unidos, uma ação é considerada moot quando a questão em disputa já foi resolvida ou o conflito que a gerou deixou de existir.
Ora, no exemplo citado, De Funis alegou que seu direito de que a raça não seja usada como critério de admissão decorre do direito mais abstrato à igualdade, que é assegurado pela Décima Quarta Emenda e determina que nenhum Estado negará a qualquer pessoa a igual proteção perante a lei.
De toda sorte, a solução está, segundo Dworkim (obra citada, pág. 349), no conceito central de um direito individual à igualdade, transformado em direito constitucional pela Cláusula de Igual Proteção.
Tal o quadro aqui apresentado.
Os Estados Unidos, diante da crise por que passa o chamado ensino básico, pensam em tornar as ações afirmativas mais razoáveis, sem discriminar o branco pobre. Ali, o estudante adolescente americano tem apresentado baixo rendimento em comparação com asiáticos (chineses e sul-coreanos) e alguns europeus. Daí porque estudam alternativas às cotas, para continuar a incentivar a diversidade em suas escolas.
Esse alerta deve chegar ao Brasil onde o racialismo não para de avançar.
III – A LEI DE COTAS NO BRASIL: O ENTENDIMENTO DO STF
No Brasil, a lei de cotas foi criada em 2012 e instituiu programa de reserva de no mínimo 50% das vagas em universidades e institutos Federais a egressos de escolas públicas.
A norma também previu a distribuição racial das vagas dentro desse percentual de 50%, de forma que um aluno negro que estudou o ensino médio em escola particular, por exemplo, não é beneficiado.
Aqui, o Supremo Tribunal Federal já julgou constitucional o critério de cotas raciais para efeito de acesso ao ensino. Razões diversas, inclusive de natureza histórica e antropológica, levaram a tal solução.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) considerou constitucional a política de cotas étnico-raciais para seleção de estudantes da Universidade de Brasília (UnB). Por unanimidade, os ministros julgaram improcedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, ajuizada na Corte pelo Partido Democratas (DEM).
Os ministros seguiram o voto do relator do caso, ministro Ricardo Lewandowski. O relator afirmou que as políticas de ação afirmativa adotadas pela UnB estabelecem um ambiente acadêmico plural e diversificado, e têm o objetivo de superar distorções sociais historicamente consolidadas. Além disso, segundo ele, os meios empregados e os fins perseguidos pela UnB são marcados pela proporcionalidade, razoabilidade e as políticas são transitórias, com a revisão periódica de seus resultados.
Ao discutir o tema 203 o STF apresentou a seguinte tese, quando do julgamento do RE 597285:
“É constitucional o uso de ações afirmativas, tal como a utilização do sistema de reserva de vagas (“cotas”) por critério étnico-racial, na seleção para ingresso no ensino superior público.”
Na ADC 41 o STF assim entendeu:
É constitucional a Lei nº 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos.
Sobre o tema ainda é mister meditar.
De acordo com o Censo da Educação Superior de 2022, constatou-se que 55.122 estudantes autodeclarados pretos, pardos ou indígenas ingressaram por meio do sistema de cotas em instituições federais em 2019. Sem a lei, seriam apenas 19.744, uma disparidade superior a 150%. O Censo e outras pesquisas apontam ainda que cotistas têm taxas maiores de permanência e conclusão, com desempenho acadêmico igual ou superior ao fim do curso.
Destaco o que disse Ricardo Henriques, em artigo para o jornal O Globo, em 20.11.23:
“A desigualdade racial testemunhou comportamentos opostos na educação básica e na superior nos últimos 15 anos. Enquanto no terciário houve redução das diferenças de acesso e permanência a favor dos negros, graças sobretudo à Lei de Cotas, na básica o rendimento escolar dos brancos melhorou mais que o dos negros, alargando um fosso que já era grande. Decisões governamentais recentes buscam consolidar os acertos e corrigir os erros nas políticas educacionais, mas será preciso fazer ainda mais para superar séculos de racismo.”
Disse ainda Ricardo Henriques, naquela oportunidade:
“Em 2002, no livro “Raça e gênero no sistema de ensino: limites das políticas universalistas na educação”, argumentei que “as diferenças fundamentais entre crianças brancas e negras, no que se refere ao acesso, permanência e aprendizado, requerem políticas de inclusão com preferência racial, políticas ditas de ação afirmativa, que contribuam para romper com o circuito de geração progressiva de desigualdade.” Ações afirmativas implicam tratar desigualmente os desiguais ao longo de todo o ciclo educacional. Apesar de alguns avanços notáveis, após mais de duas décadas o diagnóstico segue válido.”
Lembrou ainda Ricardo Henriques, no artigo apontado, que como mostram Alysson Portella, Michael França e coautores no recém-lançado livro “Números da discriminação racial”, enquanto a taxa líquida de matrículas no ensino superior dos brancos cresceu menos de 50% entre 2007 e 2020 (de 20,7% para 29,3%), o aumento entre os negros (pretos e pardos) foi maior do que 120% — de 7,4% para 16,8%. Apesar dos avanços, as matrículas de negros retrocederam pela primeira vez em 20 anos em 2021. É preciso monitorar os próximos dados para garantir que os avanços recentes não sejam perdidos.
Por outro lado, ao analisar os dados do ensino fundamental praticamente no mesmo período (2007-2019), os autores revelam um quadro mais preocupante. O problema principal não é de acesso, ainda que remanesçam lacunas a serem superadas e que prejudicam sobretudo os mais pobres, inclusive e principalmente os negros. A questão é que, embora tanto brancos como negros tenham registrado ganhos de aprendizagem, o hiato racial no rendimento escolar aumentou em favor dos brancos.
Disse então Ricardo Henriques (Antirracismo e política educacional):
“Isso se evidencia ao comparar a pontuação obtida por estudantes desses grupos nas provas de Língua Portuguesa e Matemática do Sistema de Avaliação da Educação Básica. Entre 2007 e 2019, a diferença entre brancos e pardos aumentou de 5 para 8 pontos em Matemática no 5º ano do fundamental, enquanto a distância entre brancos e pretos saltou de 17 para 27 pontos, tanto em Matemática como em Língua Portuguesa. Essa desigualdade piora à medida que os alunos avançam em sua trajetória escolar, de sorte que o hiato racial se agrava quando são comparadas as notas no 9º ano, um sinal inequívoco de que, ao menos por essa métrica, não temos conseguido implementar uma política educacional antirracista.”
IV – A LEI 14.723/23
Veio a nova lei de cotas recentemente sancionada trazendo inovações. Trata-se da Lei nª 14.723, de 13 de novembro de 2023.
Com a sanção da lei, a renda familiar máxima para integrar o percentual cotista será de 1 salário-mínimo (que hoje corresponde a R$ 1.320) por pessoa.
Das vagas reservadas a estudante de escola pública, o processo seletivo observará a proporção de indígenas, negros, pardos e pessoas com deficiência (PcD) da unidade da Federação, segundo dados do IBGE e os quilombolas também serão beneficiados.
Entre as mudanças está a inclusão de quilombolas na reserva de vagas; redução da renda per capita familiar máxima do candidato às cotas; políticas de inclusão na pós-graduação destinadas a pretos, pardos, indígenas, quilombolas, além de pessoas com deficiência; e avaliação dos resultados do programa de cotas a cada 10 anos, além de ciclos anuais de monitoramento.
Outra mudança substancial tem relação com a concorrência nos processos seletivos para as instituições de ensino superior federais. Com a nova previsão, os candidatos passam a participar da concorrência geral e, apenas no caso de não alcançarem nota suficiente para ingresso, terão suas notas utilizadas para concorrer às vagas reservadas ao seu subgrupo, dentro da cota global de 50%.
Caso as vagas disponibilizadas não sejam preenchidas, a prioridade prevista na lei atualizada será dos candidatos de outras ‘subcotas’ e, somente depois, aos estudantes das escolas públicas, em geral.
O texto prevê uma futura metodologia para atualizar anualmente os percentuais de pretos, pardos, indígenas, quilombolas e pessoas com deficiência em relação à população de cada Estado em até três anos da divulgação, pelo IBGE, dos resultados do Censo.
A proporção racial deve ser mantida tanto nas vagas destinadas aos egressos do ensino público de famílias com renda máxima de um salário-mínimo quanto nas vagas dos estudantes de outras faixas de renda.
A lei também aumenta as chances de ingresso dos cotistas raciais ao prever primeiramente a disputa pela ampla concorrência. Se o candidato não conseguir nota para aprovação nas vagas gerais, passará a concorrer às vagas reservadas.
V – A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE SANTA CATARINA QUE NEGA VIGÊNCIA AO SISTEMA DE COTAS
A Lei de Santa Catarina, que nega vigência ao sistema de cotas é duplamente inconstitucional: a uma, pois nega o princípio da autonomia universitária ao impor às universidades públicas daquele estado que não adotem o adoção de cotas ou outras ações afirmativas.
A autonomia universitária vem consagrada no Texto de nossa Lei Maior, em seu artigo 207. Coube à Constituição de 5.10.1988 elevar, pioneiramente na história da universidade no Brasil, a autonomia das universidades ao nível de princípio constitucional. Dispõe o artigo 207:
“Art. 207 – As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão”.
Como se vê, desde logo, nossa Lei Maior preocupa-se em definir o conteúdo da autonomia das universidades, que abrange “a autonomia didático-científica” ou seja, suas atividades-fim e a “autonomia administrativa e financeira”, suas atividades-meio.
A autonomia universitária leva em conta quatro concepções:
– ao pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas;
– a gratuidade do ensino público nos estabelecimentos oficiais;
– a gestão democrática do ensino público, na forma da lei.
– a garantia do padrão de qualidade.
Por outro lado, o artigo 3º da Carta Magna brasileira também foi infringido pela normativa catarinense. O trecho determina que o país tem como objetivos fundamentais “construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Bem disse Daniel Sarmento, ao apresentar conclusões sobre o tema para o portal do jornal O Globo, em 29 de janeiro de 2026:
“O texto diz que é dever do Estado reduzir a desigualdade, é o artigo que enuncia os objetivos fundamentais da República. E também fala sobre combater todas as formas de discriminação. Políticas de ação afirmativa de teor racial visam promover a igualdade, que é um objetivo constitucional determinado claramente pela Constituição, e elas visam também combater a discriminação racial e o racismo estrutural.”
A Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância, tratado internacional assinado pelo Brasil em 2022, também estaria sendo desrespeitada. O artigo 5º do acordo prevê, como dever dos signatários, o compromisso com a adoção de ações afirmativas que garantam o exercício dos direitos das pessoas sujeitas ao racismo, com o propósito de promover condições equitativas para a igualdade de oportunidades, inclusão e progresso para tais grupos, como ainda afirmou Daniel Sarmento.
Certamente, mais uma vez, o STF deve reafirmar o entendimento pela constitucionalidade do sistema de cotas.
Certamente há evidente inconstitucionalidade na norma aqui discutida, oriunda do Estado de Santa Catarina, que nega vigência à adoção do sistema de cotas.
*É procurador da República com atuação no RN aposentado.
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