Por Rogério Tadeu Romano*
Costuma-se se dizer que orçamento é o processo e o conjunto integrado de documentos pelos quais se elabora, se expressa, se aprova, se executa e se avalia os planos e programas de obras, serviços e encargos governamentais, com estimativa de receita e fixação de despesas de cada exercício financeiro.
O Orçamento além de ser peça pública, deve ser apresentado em linguagem clara e compreensível a todas as pessoas e suas estimativas devem ser tão exatas quanto possível de forma a garantir a peça orçamentária um mínimo de consistência.
Mas o orçamento é uma peça que é formalmente instrumentalizada por meio de lei, mas, que, materialmente, se traduz em ato político-administrativo. Tem-se a posição do Supremo Tribunal Federal já delineada:
“EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA – C.P. M.F. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE “DA UTILIZAÇÃO DE RECURSOS DA C.P. M.F.” COMO PREVISTA NA LEI Nº 9.438/97. LEI ORÇAMENTÁRIA: ATO POLÍTICO-ADMINISTRATIVO – E NÃO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO: ART. 102, I, A, DA C.F. 1. Não há, na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, a impugnação de um ato normativo. Não se pretende a suspensão cautelar nem a declaração final de inconstitucionalidade de uma norma, e sim de uma destinação de recursos, prevista em lei formal, mas de natureza e efeitos político-administrativos concretos, hipótese em que, na conformidade dos precedentes da Corte, descabe o controle concentrado de constitucionalidade como previsto no art. 102, I, a, da Constituição Federal, pois ali se exige que se trate de ato normativo. Precedentes (…)”. (ADI 1640 / DF, Relator (a): Min. SYDNEY SANCHES, Julgamento: 12/02/1998).
Como lei, o orçamento se submete ao controle abstrato de constitucionalidade ( ADI 4048 MC/DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, 14 de maio de 2008).
A legislação e a execução prática do orçamento da União, no Brasil, consideram a despesa fixada na lei orçamentária como uma “autorização para gastar”, e não como uma “obrigação de gastar”. Isso abre espaço para que o Poder Executivo não realize algumas despesas previstas no orçamento. Trata-se do chamado “orçamento autorizativo”, no qual parte das despesas pode ser “contingenciada”.
A ideia de “orçamento impositivo” é mudar essa prática, tornando obrigatória a execução de todo o orçamento nos termos em que ele foi aprovado pelo Congresso Nacional.
“Orçamento impositivo” quer dizer que o gestor público é obrigado a executar a despesa que lhe foi confiada pelo Legislativo. Que apenas alguma coisa muito excepcional poderia liberá-lo desse dever.
O Congresso aprovou a Emenda Constitucional 86, que criou o instituto do Orçamento impositivo peculiar, pois em vez de aprovar uma norma que realmente obrigasse o Poder Executivo a cumprir as leis orçamentárias, foi aprovada uma emenda constitucional que obriga o Poder executivo a cumprir as emendas parlamentares, que se caracterizam como uma pequena parte do orçamento, e vinculada a interesses eleitorais dos próprios parlamentares.
Fala-se que hoje o orçamento não é mais autorizativo, mas impositivo.
A matéria foi discutida em PEC cujo objetivo não foi tornar obrigatório a execução de toda a despesa do orçamento.
A Emenda 86, promulgada em 17 de março de 2015, basicamente altera e insere alguns parágrafos e incisos nos artigos 165 e 166, referentes à vinculação de recursos para a execução de emendas parlamentares individuais, e altera o artigo 198 da Constituição Federal para estabelecer 15% de vinculação de recursos da União para os programas e ações de saúde.
Com as Emendas Constitucionais 100/ 2019 e 102/2019, tornou-se literalmente obrigatória a execução plena do Orçamento, e não apenas as provenientes de emendas parlamentares individuais ou de bancada. O novo § 10 do art. 165 impõe à Administração, sem se limitar às emendas, o dever de executar obrigatoriamente as programações orçamentárias, para garantir a efetiva entrega de bens e serviços à sociedade. Em seguida, o § 11 estabelece as exceções ao Orçamento impositivo, a fim de assegurar o equilíbrio fiscal.
O Orçamento público impositivo é um instrumento democrático e fundamental para o desenvolvimento da nação brasileira, e a execução orçamentária em sua plenitude, ressalvadas as limitações legais, financeiras ou técnicas, é um imperativo para a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana. Do contrário, teríamos um Orçamento que seria mera “obra de ficção”.
Sobre isso disseram Vinícius Valfré e André Shalders (“Orçamento secreto “de Bolsonaro é emenda impositiva?”):
Trata-se, na verdade, de um dinheiro paralelo ao reservado para as emendas individuais a que todos os congressistas têm direito – aliados e opositores – e que o Executivo tem a obrigação de pagar. Ao longo do ano, cada parlamentar pode indicar R$ 8 milhões por meio de emendas individuais. E outros R$ 8 milhões devem ir obrigatoriamente para a saúde. No caso do orçamento secreto, as verbas são de outra natureza. Pelas regras, elas deveriam ser gastas pelo governo por meio da seleção de projetos com critérios técnicos e levando em consideração as condições socioeconômicas das localidades beneficiadas.
De toda sorte será mister que o orçamento da forma como é tratado, traga as chamadas emendas parlamentares definitivamente transparentes, obedecendo o princípio constitucional da moralidade.
A falta de transparência, da necessária publicidade, ofende de forma direta ao ditames do artigo 37 da Constituição Federal.
Orçamento que não é transparente é orçamento espúrio. Agride-se ainda o artigo 165 da Constituição.
A transparência requer a ampla divulgação das contas públicas, a fim de assegurar o controle institucional e social do orçamento público. Por sua vez, a rastreabilidade compreende a identificação da origem e do destino dos recursos públicos. Sobre o ponto, aliás, destacou o Min. Roberto Barroso em voto proferido na ADPF nº. 854, que “em uma democracia e em uma república não existe alocação de recurso público sem a clara indicação de onde provém a proposta, de onde chega o dinheiro” (e-doc. 369 da ADPF nº. 854).
Em especial, merecem atenção as chamadas Emendas PIX.
A Emenda Constitucional n. 105/2019 previu duas categorias de descentralização fiscal por meio de emendas orçamentárias individuais: a) a denominada “transferência especial” (vulgo emenda pix), que possui maior celeridade e menor controle procedimental, conferindo ao ente receptor dos recursos a decisão sobre onde aplicá-los; e b) a “transferência com finalidade definida”, que se amolda à tradição de descentralização de recursos no Brasil, cuja despesa é decidida previamente e especificada no orçamento, exigindo maior rigidez procedimental e, consequentemente, um maior controle pelo ente que repassa os recursos.
As Emendas PIX, oficialmente conhecidas como “emendas individuais de transferência especial”, são um mecanismo que permite que deputados e senadores façam transferências de recursos federais para Estados e municípios. Criadas em 2019, as emendas PIX são uma forma simplificada de transferência de recursos, daí o apelido.
As Emendas PIX são um mecanismo que permite que deputados e senadores façam transferências de recursos federais para Estados e municípios de forma simplificada. Criadas em 2019, essas emendas se tornaram populares em ano de eleições, como foi o caso em 2023, quando parlamentares bateram recorde de emendas PIX. As emendas PIX são parte da Lei Orçamentária, que define o orçamento de cada ano, e são um mecanismo utilizado para mudar o orçamento. Deputados e senadores fazem uso dessas emendas para alocar e repassar recursos diretamente aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, independentemente de convênios ou instrumentos congêneres (portal CONTABILIDADE PÚBLICA).
Fala-se que no procedimento das emendas pix, há desenhos institucionais que dificultam a fiscalização e incentivam o descumprimento de normas (Caio Gama Mascarenhas, in REGULAMENTAÇÃO LOCAL DAS TRANSFERÊNCIAS ESPECIAIS (EMENDAS PIX) E COMBATE À CORRUPÇÃO).
Ainda nos disse Caio Gama Mascarenhas (obra citada) que a emenda “pix” (ou transferência especial) foi a espécie que representou a verdadeira inovação apresentada pelo texto do artigo 166-A do texto constitucional – introduzida pela Emenda Constitucional 105/2019. Essa modalidade de repasse é realizada diretamente ao ente federado beneficiado, independentemente da identificação da programação específica no orçamento federal e da celebração de convênio ou de instrumento congênere. Sua característica mais marcante é a previsão de que seus recursos passam a pertencer ao ente federado no ato da efetiva transferência financeira, mudando igualmente a competência para controle desses recursos (dos órgãos federais de controle para órgãos locais de controle). Esse tipo de repasse é regulamentado pela Portaria Interministerial ME/SEGOV nº 6.411/2021.
Para tanto, Caio Gama Mascarenhas aponta “gargalhos” na condução desse procedimento. Disse ele:
“No procedimento das emendas pix, há desenhos institucionais que dificultam a fiscalização e incentivam o descumprimento de normas. Ressalta-se que a descentralização fiscal não é um gargalo, mas um instrumento político de governança que mitiga o monopólio de poder estatal. Pode-se dizer que há quatro gargalos: (1) na origem, há a ausência de responsabilização dos entes receptores infratores no momento da definição dos beneficiários das emendas pix; (2) a falta de transparência na execução orçamentária; (3) a baixa governança orçamentária de grande parte dos entes receptores; e (4) a ausência de institucionalização da comunicação e cooperação entre Tribunal de Contas da União, de um lado, e Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal (TCE e TCDF) e dos municípios (TCM), do outro.”
É necessário, pois, a produção de um marco regulatório para coibir essas anormalidades.
Há um caminho aberto para a corrupção e improbidade.
Na esfera criminal observo um crime exposto no artigo 359 – D do Código Penal.
O tipo penal é ordenar despesa, mandar, não autorizada previamente em lei ou não autorizada em lei ou em desacordo com a autorização legal.
O sujeito ativo é o agente público que tem competência para ordenar a despesa.
Trata-se de crime próprio, formal, comissivo, excepcionalmente na forma de crime comissivo por omissão, instantâneo, de perigo abstrato (que independe da forma de perigo para as finanças públicas, bastando a simples realização da conduta prevista no tipo penal), unissubsistente, em que se admite a tentativa. Régis Prado (Comentários ao código penal, pág. 961) fala ainda em crime de mera atividade. Disse ainda ele, comentado a Lei Complementar, que nos termos do artigo 16, a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa pública será acompanhada de estimativa de impacto orçamentário-financeiro. Se isso não bastasse, o artigo 17 da mesma norma jurídica dispõe sobre as despesas de caráter continuado consideradas aquelas que acarretem para o administrador a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois anos.
Para efeito de despesa não autorizada, diz a Lei de Responsabilidade Fiscal:
Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.
Pois bem.
O ministro Flávio Dino, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou que as emendas parlamentares individuais que permitem a transferência direta de recursos públicos, chamadas de “emendas PIX”, devem atender aos requisitos constitucionais da transparência e da rastreabilidade e ser fiscalizadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU) e pela Controladoria-Geral da União (CGU).
O ministro Dino determinou ainda que o Poder Executivo somente poderá liberar esse tipo de recurso aos destinatários após os parlamentares inserirem na plataforma Transferegov.br informações referentes às transferências, como plano de trabalho, a estimativa de recursos para a execução e o prazo da execução, bem como a classificação orçamentária da despesa.
As “emendas PIX” liberadas para a área da saúde, por sua vez, somente poderão ser executadas após parecer favorável das instâncias competentes do Sistema Única de Saúde (SUS).
Ainda de acordo com a decisão do ministro, a destinação dessas emendas deve ter “absoluta vinculação federativa”, ou seja, deputados e senadores só poderão indicá-las para o estado ou para município integrante do estado pelo qual foi eleito. A exceção existe somente no caso de o recurso beneficiar projeto de âmbito nacional cuja execução ultrapasse os limites territoriais do estado do parlamentar.
O ministro Flávio Dino decidiu também que deverá ser aberta uma conta exclusiva para a administração dos valores decorrentes das transferências especiais feitas em favor dos entes federados. O objetivo é assegurar a transparência e a rastreabilidade das emendas repassadas, além de facilitar a fiscalização orçamentária.
A matéria é tratada no (ADI) 7688, apresentada pela Associação Brasileira de Jornalismo Investigativo (Abraji)., contra o art. 1ºº da Emenda Constitucional nº 105 5/2019, especificamente em relação ao art. 166-A A, inc. I, e seus parágrafos s, incluído na Constituição o, que instituiu as transferências especiais conhecidas como “emendas PIX”
A ação suscita muitas questões que merecem profundo debate ao longo da marcha processual, tais como: I – Critérios para alocação das transferências especiais, à luz do artigo 165, caput e parágrafo 1º, da Constituição Federal, que impõe a observância do plano plurianual para estabelecimento, de forma regionalizada, de “diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada”; II – A natureza da lei orçamentária e sua imperativa compatibilidade com as normas constitucionais que definem o núcleo estrutural do Estado brasileiro, a exemplo do princípio da separação de Poderes, com independência e harmonia entre eles; III – Os sistemas de controle quanto à aplicação de recursos oriundos do Orçamento da União, observada a forma federativa de Estado, e IV – A imprescindível observância dos critérios constitucionais da transparência, rastreabilidade e comparabilidade no manejo de recursos públicos.
Uma auditoria como determinada pelo ministro Dino, com o devido acompanhamento pelo Tribunal de Contas da União, como órgão de controle externo, é medida salutar.
As diversas irregularidades encontradas na implementação dessas emendas, produto do chamado orçamento impositivo, devem ser detidamente acompanhadas e punidas.
*É procurador da República aposentado com atuação no RN.
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