Por Rogério Tadeu Romano*
Observo o que foi dito pelo site do O Globo, em 9 de julho de 2021:
“Em desvantagem em pesquisas, o presidente Jair Bolsonaro voltou a colocar em dúvida a segurança das eleições nesta sexta-feira, novamente sem apresentar provas. Bolsonaro repetiu que há a chance de não serem realizadas eleições em 2022 e chamou de “idiota” e “imbecil” o presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), Luís Roberto Barroso.
— Não tenho medo de eleições. Entrego a faixa a quem ganhar. No voto auditável. Nessa forma, corremos o risco de não termos eleição no ano que vem. Porque é o futuro de vocês que está em jogo — disse Bolsonaro, em conversa com apoiadores no Palácio da Alvorada.
Se isso não bastasse, segundo o Poder 360, o presidente Jair Bolsonaro disse neste sábado (10.jul.2021), sem apresentar qualquer evidência, que o ministro Luís Roberto Barroso, do STF (Supremo Tribunal Federal) defende a pedofilia e não deveria estar na Corte.
Afirmou que o lugar dele é no Congresso, onde pode defender as suas opiniões.
“Ministro esse que defende a redução da maioridade para estupro de vulnerável, ou seja, a pedofilia é o que ele defende. Ministro que defende a legalidade das drogas. Com essas bandeiras todas, ele não devia estar no Supremo. Devia estar no Parlamento. Lá é o local de cada um defender a sua bandeira“, afirmou o presidente.
Como disse Marcelo Rogério(Canal Ciências Criminais) pedofilia é uma patologia e não um crime! A pedofilia é uma patologia de ordem psicológica que faz com que um adulto tenha atração e interesse sexual por crianças. O fato por si só de ser pedófilo não gera tipicidade penal, já que não existe qualquer tipo de previsão legal. Nem todo pedófilo é criminoso.
Disse ele ainda: a tipificação penal ocorre quando um portador da citada patologia exterioriza o seu desejo vindo a consumar os crimes de abuso sexual, a exemplo do crime de estupro de vulnerável ou até mesmo o crime de propagação de cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes.
O Código Penal traz crimes contra a dignidade sexual, envolvendo crimes de pedófilos, possuindo capítulo específico acerca dos crimes sexuais contra vulneráveis: art. 217-A do CP – estupro de vulnerável; art. 218 do CP – mediação de menor de 14 anos para satisfazer a lascívia de outrem; art. 218-A do CP – satisfação da lascívia mediante a presença de menor de 14 anos; 218-B do CP – favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança, adolescente ou vulnerável. O ECA também trata de crimes envolvendo a pedofilia: art. 240 do ECA – utilização de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica; art. 241 do ECA – comércio de material pedófilo; art. 241-A do ECA – difusão de pedofilia; art. 241-B do ECA – posse de material pedófilo; art. 241-C do ECA – simulacro de pedofilia; art. 241-D do ECA – aliciamento de crianças.
O art. 241-E do ECA trata-se de norma explicativa dos crimes previstos no art. 240, art. 241, art. 241-A a art. 241-D do ECA.
O presidente da República teria acusado o atual presidente do Tribunal Superior Eleitoral de apologia de crime ou criminoso?
Esse último crime está previsto no artigo 287 do Código Penal.
A apologia de fato criminoso é o elogio de um crime concreto, real, que ocorreu. Não se trata do elogio do tipo, do crime em abstrato.
A ação incriminada é fazer apologia, isto é, louvar, elogiar, exaltar. Não se confunde a apologia com a simples manifestação de solidariedade, defesa ou apreço ou ainda manifestação favorável, ainda que veemente, como disseram Celso Delmanto e outros(Código penal comentado, 6ª edição, pág. 567), não sendo punível a mera opinião, como ensinou Heleno Fragoso(Lições de direito penal, Parte Especial, volume III, 1965, pág. 926). A apologia que se pune é o fato criminoso, ou seja, fato real e determinado que a lei tipifica como crime, não bastando a apologia de fato contravencional ou imoral.
A conduta constante do artigo 287 do Código Penal alcança crime praticado. É elogiando ou exaltando-o (fazendo apologia), que o agente indiretamente incita.
Teria havido calúnia?
Caluniar é fazer acusação falsa, tirando a credibilidade de uma pessoa no seio social. Possui um significado particularmente ligado à difamação, como ensinou Guilherme de Souza Nucci(Código penal comentado, 8ª edição, pág. 647). A legislação penal exige que a acusação falsa realizada diga respeito a um fato definido como crime. Na calúnia atribui-se a alguém fato definido como crime.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo.
Mas, não basta, para a configuração do crime de caluniar, imputar a alguém a prática de um crime, sendo necessário uma situação específica, contendo o autor, situação e objeto. A esse respeito já entendeu o STF, no AO 1.402 – RR, 19 de setembro de 2006, Informativo 141.
O objeto material do crime é a honra e a imagem da pessoa, que sofreu com a conduta criminosa.
A calúnia é crime instantâneo, comissivo, formal.
Observe-se que há uma segunda figura no crime de calúnia que é propalar(espalhar, dar publicidade) ou divulgar(tornar conhecido de mais alguém).
Conhecida é a lição de Antolisei, citada por Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, parte especial, 7º edição, pág. 179), de que “a manifestação ofensiva tem um significado que, embora relacionado com as palavras pronunciadas ou escritas, ou com os gestos realizados, nem sempre é idêntico para todas as pessoas. O que decide é o significado objetivo, ou seja, o sentido que a expressão tem no ambiente em que o fato se desenvolve, segundo a opinião da generalidade das pessoas.
Como bem esclarece o antigo professor da Universidade de Turim, o mesmo critério deve ser seguido, em relação ao valor ofensivo da palavra ou do ato, não se considerando a especial suscetibilidade da pessoa atingida. Isto, porém, não significa que não seja muitas vezes relativo o valor ofensivo de uma expressão, dependendo das circunstâncias, do tempo e do lugar, bem como do estado e da posição social da pessoa visada, e, sobretudo, da direção da vontade (animus injuriandi).
Ao chamar o presidente do TSE, sem a menor cerimônia, de “idiota e imbecil”, praticou o crime de injúria. Isso pelo que noticiou o periódico foi textual.
A injúria imputa não fatos, mas defeitos morais que dizem respeito à dignidade da pessoa humana, seja por gestos, palavras, atitudes, etc.
O presidente da República agrediu a honra do presidente do TSE. Na lição de Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, artigos 121 a 212, 7ª edição, pág. 1983, pág. 178), subjetivamente a honra seria o sentimento da própria dignidade; objetivamente, reputação, bom nome e estima no grupo social. Como ensinou Wetzel, no entanto, o conceito de honra é normativo e não fático. Ela não consiste na fatual opinião que o mundo circundante tenha do sujeito (boa fama)- nem na fatual opinião que o indivíduo tenha de si mesmo (sentimento da própria dignidade).
Ainda ensinou Heleno Fragoso que o objeto da tutela jurídica nos crimes contra a honra é a pretensão ao respeito da própria dignidade. A lei a protege, ameaçando de pena manifestações do pensamento que atingem a estima social, a reputação, a dignidade e o decoro, configurando os crimes de calúnia, difamação e injúria. É da lição da doutrina que os dois primeiros crimes atingem a honra no sentido objetivo, tendo por objeto da tutela jurídica a reputação e o bom nome. Na injúria, a ofensa seria feita à dignidade e ao decoro, atingindo, assim, a honra subjetiva. De toda sorte nos crimes contra a honra atingem-se a pretensão ao respeito, interpenetrando-se os aspectos sentimentais e ético-sociais da honra.
Diversa é a difamação.
Ao dizer que o atual presidente do TSE apoia a pedofilia o presidente da República poderia ter praticado o crime de difamação.
Difamar significa algo desairoso a outrem. A ação consiste em atribuir a alguém a prática de determinado fato, que lhe ofende a reputação ou o bom nome. A reputação, como ensinou Maggiore, II, 826 , é a estima que se goza na sociedade, em virtude do próprio engenho ou de qualidades morais, da habilidade em uma arte, profissão ou disciplina, algo mais do que a consideração a menos do que o renome e a fama. Ora, para o caso, há um fato determinado, uma conduta correta e precisa e não simplesmente vícios e defeitos como na injúria.
A difamação exige o dolo.
Com a difamação tem-se o objetivo de desacreditar publicamente uma pessoa, maculando-lhe a reputação. Mas é necessário a imputação do fato. É preciso que o agente faça referência a um acontecimento que possua dados descritivos como ocasião, pessoas envolvidas, lugar, tempo. Não é um simples insulto.
A difamação é crime comum, comissivo, formal. Consuma-se esse crime quando a imputação chega a conhecimento de terceiro, que não a vítima.
Fala a redação do Código Penal de 1940, em sua parte especial, que pode haver o perdão judicial (forma de extinção da punibilidade), deixando o juiz de aplicar a pena nos seguintes casos:
a) Quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
b) No caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. Por fim, não constituem injúria ou difamação, a teor do artigo 142 do Código Penal: a) A ofensa irrogada em juízo na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;
c) A opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar;
d) O conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento do dever de oficio.
O triste pronunciamento indicado não se enquadra em nenhum dos casos de isenção da pena previstos no Código Penal.
Incide o artigo 141 do Código Penal:
Art. 141 – As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:
………
II – contra funcionário público, em razão de suas funções;
III – na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.
…………
§ 1º – Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º – (VETADO).
§ 2º Se o crime é cometido ou divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da rede mundial de computadores, aplica-se em triplo a pena. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência).
A afronta à honra de um agente público é causa de aumento em consideração ao interesse maior da Administração.
Por sua vez, tendo em vista que os delitos contra a honra afetam substancialmente à reputação e o amor próprio da vítima, será natural punir com maior rigor o agente que se valha de meio próprio para a propagação da calúnia, da difamação ou da injúria.
Tenha-se então a gravidade do que é dito no parágrafo único do artigo 141 do Código Penal, que prevê a hipótese do agente atuar fundamentado em motivo torpe(vil, repugnante), dobrando-se a pena.
Aplica-se para o caso a Súmula 714 do STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.
*É procurador da República com atuação no RN aposentado.
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