Um projeto de lei sinistro

Foto: Christian Hartmann / Reuters

Por Rogério Tadeu Romano*

I – O ARTIGO 5º, XLIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A Constituição estabeleceu, em seu art. 5º, XLIII, um mandado de criminalização ao fixar que a lei considerará o terrorismo como um crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, devendo por eles responder os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
II – O DIREITO PENAL DO INIMIGO
O tema tem gerado discussões entre os especialistas na medida em que é aduzido o tema do “direito penal do inimigo”.
Para Manuel Monteiro Guedes Valente(Direito Penal do inimigo e o terrorismo, Almedina, pág. 101), em conclusão, “não pode a política criminal, que dota o Direito Penal do como e do se da punibilidade por meio das valorações e proposições jurídico-constitucionais, como ciência imbuída em vetores e princípios como o da legalidade constitucional ou do Estado de direito democrático, da culpabilidade, da humanidade e da ressocialização do delinquente, deixar-se embrulhar em uma lógica de punibilidade por exigência de leão americano ferido, mas deve ser uma verdadeira ciência que estuda o fenômeno e fundamenta a sua inserção ou deserção da legislação penal”.
Ora, essa teoria do doutrinador alemão “Günter Jakobs”, denominada como “Direito Penal do Inimigo” vem, há mais de 20 anos, tomando forma e sendo disseminada pelo mundo, conseguindo fazer adeptos e chamando a atenção de muitos.
Como disse Bruno Fiorentino de Matos (Direito Penal do Inimigo), de uma forma sintética, essa Teoria tem como objetivo a prática de um Direito Penal que separaria os delinquentes e criminosos em duas categorias: os primeiros continuariam a ter o status de cidadão e, uma vez que infringissem a lei, teriam ainda o direito ao julgamento dentro do ordenamento jurídico estabelecido e a voltar a ajustar-se à sociedade; os outros, no entanto, seriam chamados de inimigos do Estado e seriam adversários, inimigos do estado cabendo a estes um tratamento rígido e diferenciado.
Os inimigos perdem o direito às garantias legais. Não sendo capazes de adaptar-se às regras da sociedade, devem ser afastados, ficando sob a tutela do Estado, perdendo o status de cidadão.
Jakobs vale-se dos pensamentos de grandes filósofos como Rosseau, Hobbes, Kant e Fichte para sustentar suas teorias, buscando agregar valor e força aos seus argumentos.
Assim, aos cidadãos delinquentes, terão proteção e julgamento legal; aos inimigos, coação para neutralizar suas atitudes e seu potencial ofensivo e prejudicial.
Os três pilares que fundamentam a Teoria de Jakobs, que são: antecipação da punição do inimigo; a desproporcionalidade das penas e relativização ou supressão de certas garantias processuais e a criação de leis severas direcionadas à indivíduos dessa específica engenharia de controle social (terroristas, supostos líderes de facções criminosas, traficantes, homens-bomba, etc.), poderiam funcionar perfeitamente em uma sociedade que tivesse condições e capacidades especiais para distinguir entre os que mereceriam ser chamados de cidadãos e os que deveria ser considerados os inimigos.
III – A LEI 13.260 DE 2016
A Lei 13.260, de 16 de março de 2016, define o que é crime de terrorismo:
Art. 2o O terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalizado, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública.
§ 1o São atos de terrorismo:
usar ou ameaçar usar, transportar, guardar, portar ou trazer consigo explosivos, gases tóxicos, venenos, conteúdos biológicos, químicos, nucleares ou outros meios capazes de causar danos ou promover destruição em massa;
Os atos preparatórios são considerados criminosos para efeito da lei de Terrorismo.
Art. 5o Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito:
Pena – a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade.
§ lo Incorre nas mesmas penas o agente que, com o propósito de praticar atos de terrorismo:
I – recrutar, organizar, transportar ou municiar indivíduos que viajem para país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade; ou
II – fornecer ou receber treinamento em país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade.
§ 2o Nas hipóteses do § 1o, quando a conduta não envolver treinamento ou viagem para país distinto daquele de sua residência ou nacionalidade, a pena será a correspondente ao delito consumado, diminuída de metade a dois terços.
Os atos preparatórios, que o direito penal geralmente não tipifica como crime estão como tal inseridos na lei.
O terrorismo é um fenômeno internacional e o Brasil não está livre dele.
Na perda de cidades, na Síria e no Iraque, numa área que chamariam de califado, o Estado Islâmico partiu para outras condutas mais graves, como o atentado recente em aeroporto na Turquia e uma área de recreação na França. Esse mesmo grupo terrorista hoje está em contraposição ao da Al Qaeda, de triste memória dos atentados de 11 de setembro de 2001 e foi acusado de recente atentado nos arredores do aeroporto internacional de Cabul.
Necessário um amplo trabalho de inteligência para detectar essa atividades francamente nocivas a todo o corpo social.
IV – O TERRORISMO E O ANTEPROJETO DO CÓDIGO PENAL
O Anteprojeto do Código Penal prevê, em seu artigo 239, o crime de terrorismo, como crime contra a paz pública, com a seguinte redação: Causar terror na população mediante condutas descritas nos parágrafos deste artigo quando: tiverem por fim forçar autoridades públicas nacionais ou estrangeiras, ou pessoas que ajam em nome delas, a fazer o que a lei não exige ou deixar de fazer o que a lei não proíbe; tiverem por fim obter recursos para a manutenção de organizações políticas ou grupos armados, civis ou militares, que atuem contra a ordem constitucional e o estado democrático de direito; forem motivadas por preconceito de raça, cor, etnia, religião, nacionalidade, sexo, identidade ou orientação sexual, por razões políticas, ideológicas, filosóficas ou religiosas. Ainda seria crime de terrorismo: sequestrar ou ameaçar usar, transportar, guardar, portar ou trazer consigo explosivos, gases tóxicos, venenos, conteúdos biológicos ou outros meios capazes de causar danos ou promover destruição em massa; incendiar, depredar, saquear, explodir ou invadir qualquer prédio público ou privado; interferir, sabotar ou danificar sistemas de informática e bancos de dados ou sabotar o funcionamento ou apoderar-se, com grave ameaça ou violência a pessoas, do controle, total ou parcial, ainda que de modo temporário, de meios ou comunicação ou de transporte, de portos, aeroportos, estações ferroviárias ou rodoviárias, hospitais, casas de saúde, escolas, estádios esportivos, instalações públicas ou locais onde funcionem serviços públicos essenciais, instalações de geração ou transmissão de energia e instalações militares, com pena prevista de oito a quinze anos de prisão, além das sanções correspondentes á ameaça, violência, dano, lesão corporal ou morte, tentadas ou consumadas, que viriam em concurso material. Há uma forma qualificada prevista no Anteprojeto, no parágrafo sexto, que retrata conduta praticada pela utilização de arma de destruição em massa ou outro meio capaz de causar grandes danos, com pena de prisão de doze a vinte anos, além das penas correspondentes a ameaça, violência, dano, lesão corporal ou morte, tentadas ou consumadas.
São ainda crimes ali previstos: financiamento do terrorismo (oferecer ou receber, obter, guardar, manter em depósito, investir ou de qualquer modo contribuir para a obtenção de ativos, bens e recursos financeiros com a finalidade de financiar, custear ou promover a prática do terrorismo, atos relativos a este não venham a ocorrer, que se trata de crime formal e de perigo abstrato); favorecimento pessoal no terrorismo (dar abrigo ou guarida a pessoa de quem se saiba ou se tenha fortes motivos para saber, que tenha praticado ou esteja por praticar crime de terrorismo, crime de fusão, formal). No entanto, o Anteprojeto estabelece, para este último tipo penal, como forma de escusa absolutória, forma de exclusão da punibilidade, se o agente for ascendente ou descendente em primeiro grau, cônjuge, companheiro estável ou irmão da pessoa abrigada ou recebida. Tal escusa não alcançaria os partícipes, que não ostentem idêntica condição.
No Projeto do Senador Jucá as penas são mais pesadas, podendo variar de quinze a trinta anos de reclusão.
O terrorismo é o uso de violência, física ou psicológica, através de ataques localizados a elementos ou instalações de um governo ou da população, destinado a incutir medo, terror, com o objetivo de obter efeitos psicológicos que ultrapassem o círculo das vítimas.
Listam-se cerca de 16 (dezesseis) tratados internacionais que acabaram por constituir o regime global de repressão ao terrorismo. A isso se somaram diversas resoluções do Conselho de Segurança das Nações Unidas a respeito da Al Queda e do Talibã. Penso que tal regime se aplica ao Brasil, pois é Estado parte dos tratados e membro da ONU, aplicando-se, sempre, o princípio da boa-fé, essencial na interpretação dos tratados, do que se lê da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, adotada em 22 de maio de 1969, que codificou o direto internacional consuetudinário referente aos tratados, entrando em vigor em 27 de janeiro de 1980. Aliás, o Brasil é parte da Convenção de Viena desde 25 de outubro de 2009, aceitando os princípios do livre consentimento, da boa-fé e da norma pacta sunt servanda.
Observo que o próprio Anteprojeto, de forma salutar, no parágrafo sétimo do artigo 239, exclui o crime, apresenta forma atípica, quando há conduta individual ou coletiva de pessoas movidas por propósitos sociais ou reivindicatórios, dentro do âmbito da normalidade social, desde que os objetivos e meios sejam compatíveis e adequados à sua finalidade. Assim, quem desvirtuar esse sentido de manifestação deve ser enquadrado nos crimes previstos no Código Penal, como incêndio, dano, inclusive o qualificado, outros crimes contra a incolumidade pública, homicídios, sejam dolosos ou culposos, lesões corporais, dolosas ou culposas, e, ainda, se for o caso, a lesão corporal grave ou gravíssima seguida de morte, em sua forma preterdolosa. Sabe-se que, nas teorias sobre a conduta, a teoria social considera que o direito penal somente deverá cominar pena às condutas socialmente dolosas e como socialmente relevante tem-se toda conduta que afeta a relação do indivíduo para com o seu meio.
V – O PL n.º 1595/2019 (Câmara dos Deputados)
Pois bem.
Sabe-se que há atípica a conduta quando há conduta individual ou coletiva de pessoas movidas por propósitos sociais ou reivindicatórios.
O movimento bolsonarista no Congresso Nacional quer acabar com essa atipicidade.
Segundo Marcelo Godoy do Estadão “o bolsonarismo prepara mais um ataque à democracia e ao Estado de Direito. É o que dizem especialistas ouvidos pela coluna e procuradores da República que analisaram o projeto de lei antiterror de autoria do deputado federal Vitor Hugo (PSL-GO). A peça recebeu parecer favorável de seu colega da bancada, o delegado Sanderson (PSL-RS), na sexta-feira, dia 10. E agora a dupla quer levá-la a voto nesta semana na Comissão Especial da Câmara que analisa a matéria.”
Trata-se do Projeto de Lei n. 1595/2019 (Câmara dos Deputados): Dispõe sobre as ações contraterroristas, altera as Leis nº 10.257, de 10 de julho de 2001, e nº 9.807, de 13 de julho
de 1999, e dá outras providências.
O projeto é manifestadamente inconstitucional, pois ataca o livre exercício da democracia.
Embora não preveja um tipo penal, o PL alarga, em seu art. 1º, § 2º, o conceito de ato terrorista e subverte a lógica do tipo penal previsto na Lei nº
13.260/2016, ampliando a sua generalidade, como se depreende do seu teor:
Art. 1º (…)
§ 2º Esta Lei será aplicada também para prevenir e reprimir a
execução de ato que, embora não tipificado como crime de terrorismo:
a) seja perigoso para a vida humana ou potencialmente destrutivo em relação a alguma infraestrutura crítica, serviço público essencial ou recurso-chave; e
b) aparente ter a intenção de intimidar ou coagir a população civil ou de afetar a definição de políticas públicas por meio de intimidação, coerção, destruição em massa, assassinatos, sequestros ou qualquer outra forma de violência.
Percebe-se que o Projeto de Lei distende o conceito de terrorismo.
Lembro a manifestação do Escritório do Alto Comissariado da ONU:
“É de temer que um protesto público contra uma determinada política, que tenha um efeito potencialmente perturbador, por exemplo, sobre o tráfego numa zona central de uma cidade, possa assim ser considerado como tentando influenciar uma política pública através de “intimidação”, e rotulado como digno de aplicação da lei antiterrorismo. Neste contexto, vale a pena mencionar que mesmo os protestos que têm um elemento violento –ou seja, em que são cometidas infrações penais – não devem ser tratados através da legislação antiterrorismo.”
Aliás, a alta comissária das Nações Unidos para Direitos Humanos, Michelle Bachelet, mencionou mais uma vez o Brasil na lista dos cerca de 40 países onde o estado dos direitos humanos é mais “preocupante”. As críticas foram centralizadas na situação dos povos indígenas e no projeto do presidente Jair Bolsonaro para alterar a legislação antiterrorismo, que a ex-presidente chilena disse aumentar os riscos para ativistas e defensores dos direitos humanos, consoante noticiou o Globo.
O PL traz previsão de vários conceitos –“ato terrorista” (art. 1º, § 2º), “serviço público essencial”, “infraestrutura crítica”, “recurso chave”, “agentes públicos contraterroristas” (art. 4º), “identidade vinculada de segurança” (art. 6º), “técnicas operacionais sigilosas”, entre outros – mereceria uma discussão mais aprofundada e adequada.
É algo próprio de conceitos que são objeto de estudos em escolas militares e que esperam seja aplicada em via abstrata, normativa, para temas objetivos e concretos.
O PL traz ainda previsão de excludente de ilicitude (art. 13) do agente público contraterrorista, feita em uma forma geral e apriorística, traz de volta o debate acerco dos limites do uso da força, que havia sido enfrentado na Lei nº 13.694/2019. O artigo possui o seguinte teor:
Art. 13. Presume-se atuando:
I – em legítima defesa de outrem o agente público contraterrorista que realize disparo de arma de fogo para resguardar a vida de vítima, em perigo real ou iminente, causado pela ação de terroristas, ainda que o resultado, por erro escusável na execução, seja diferente do desejado;
II – em estrito cumprimento do dever legal ou em legítima defesa de outrem, conforme o caso, o agente público contraterrorista compondo equipe tática na retomada de instalações e no resgate de reféns que, por erro escusável, produza resultado diverso do intentado na ação;
e
III – em estado de necessidade ou no contexto de inexigibilidade de conduta adversa o infiltrado que pratique condutas tipificadas como crime quando a situação vivenciada o impuser, especialmente, se caracterizado risco para sua própria vida.
VI – A ROTA DE COLISÃO COM AS GARANTIAS DEMOCRÁTICAS E O PACTO FEDERATIVO
Se isso não bastasse, o texto do PL 1595/2019 confere em lei ordinária prerrogativas legais próprias de um estado de legalidade extraordinária previstas no âmbito dos artigos 135 e 136 do texto
constitucional, havendo centralização excessiva em tema sensível e que criará sérios problemas operacionais e conflitos interinstitucionais se aprovado desta maneira.
Em nota técnica, a Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) disse sobre o texto dos bolsonaristas: “a ampliação e generalização de conceitos (de terrorismo) e a sobreposição de previsões e competências inspiram o fundado temor de aplicação da lei eventualmente aprovada a um amplo conjunto de pessoas, de forma direcionada ou enviesada, o que colocaria o Brasil em rota de colisão com o próprio Estado de Direito”.
Correta a conclusão da ANPR, em todos esses pontos.
Lembre-se que, por força da Constituição Federal, à luz do artigo 129 da Constituição, o Ministério Público é o titular da ação penal pública. A ele cabe a supervisão da atividade policial. Essa supervisão, pois, na prática passaria para as mãos do Executivo, com controle com relação às polícias estaduais. Isso é grave.
O PL cria a Autoridade Nacional Contraterrorista (ANC), que terá acesso irrestrito a informações sobre qualquer cidadão ou empresa que desejar. Prevê-se que a ANC seja chefiada por um policial e por um militar, ambos diretamente subordinados ao presidente da República. Além de contarem com liberdade absoluta para escrutinar a vida de cidadãos que, em tese, sejam suspeitos de envolvimento em “ato que, embora não tipificado como terrorismo, seja perigoso para a vida humana”, os agentes da ANC, caso a proposta avance, terão prévia autorização para matar no exercício da função, pois o projeto de lei prevê o chamado excludente de ilicitude a fim de “resguardar” a atuação dos agentes. É uma autêntica “licença para matar”.
Por esse projeto o ANC será um instrumento de polícia política, nos levando à triste memória dos tempos do Estado Novo.
Mas, o PL sinistro rompe o pacto federativo, pois as ações de segurança pública, tanto preventivas como reativas, são de responsabilidade dos Estados. Com isso ele afronta a cláusula pétrea que garante a federação como modelo imutável no sistema constitucional brasileiro.
Prevê-se que a ANC seja chefiada por um policial e por um militar, ambos diretamente subordinados ao presidente da República.
Bem disse o Estadão, em editorial, no dia 15 de setembro de 2021, que “além de contarem com liberdade absoluta para escrutinar a vida de cidadãos que, em tese, sejam suspeitos de envolvimento em “ato que, embora não tipificado como terrorismo, seja perigoso para a vida humana”.
Os agentes da ANC, caso a proposta avance, terão prévia autorização para matar no exercício da função, pois o projeto de lei prevê o chamado excludente de ilicitude a fim de “resguardar” a atuação dos agentes. Terão “Licença para matar”.
Não se pode transformar a conduta típica do terrorismo num contexto de manifestações sociais.

Trata-se de uma tentativa de índole radical, que afronta aos direitos humanos, de aplicação do “direito penal do inimigo”.

*É procurador da República com atuação no RN aposentado

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