Artigo

Uma ação popular a ser acompanhada

Por Rogério Tadeu Romano*

Observo o que foi divulgado pelo portal da GAZETA DO POVO, em 10.2.26:

“Uma ação popular protocolada na 8ª Vara Federal Cível do Distrito Federal (DF) tenta impedir o desfile da escola de samba Acadêmicos de Niterói no Carnaval de 2026 no Rio de Janeiro. A agremiação homenageará o presidente Lula, a poucos meses da disputa à reeleição, e o tema é acusado de fazer propaganda eleitoral antecipada.

Movida pelo senador Bruno Bonetti (PL-RJ) e o deputado estadual do Rio Anderson de Moraes (PL-RJ), a ação alega “desvio de finalidade” em repasse de verbas federais para a agremiação, que levará à avenida um enredo que lembra o número de Lula na urna, entre outros símbolos de sua campanha eleitoral.

Os autores da ação argumentam que a utilização de recursos públicos para promover a figura de um pré-candidato à reeleição em ano eleitoral configura ato de “improbidade administrativa” e viola os “princípios da moralidade e impessoalidade”. Segundo o senador, se não for deferido o pedido de impedir a escola de desfilar, a ação pede que pelo menos o desfile não seja transmitido pela TV.”

A matéria é tratada em ação popular.

Considera-se que o berço da ação popular moderna é a França, face a lei comunal de 18 de julho de 1837, reformada em 1884, e objeto de seus artigos 123 a 126.

Tal ação coletiva tem importância em outros modelos processuais, como se vê, nos Estados Unidos, no campo ambiental, através das citizen actions, ainda chamadas de citizen suits, manejadas com base na Lei Federal do Ar Puro e na Lei Federal de Águas Puras (Clean Water act), com um duplo objetivo: incentivar a atuação dos órgãos públicos encarregados de executar a política ambiental e ainda substituir tais órgãos quando se quedem inoperantes, seja por descaso ou por carência de recursos, como lecionou o ministro Herman Benjamin (A citizen action Americana e a tutela ambiental, Revista de Processo n. 62, pág. 61 e seguintes).

Informa Othon Sidou (Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Ação Popular, Rio de Janeiro, Forense, 2ª edição, pág. 415.), a teor do artigo 1º, § que Correia Telles, discorrendo em sua Doutrina das Ações, § 11, disse que as ações populares são as que podem ser intentadas por qualquer pessoa do povo para a conservação ou defesa das coisas públicas.

A Constituição de 1824 consagrou, por sua vez, no artigo 157, a ação popular autorizando a qualquer do povo intentar ação popular por suborno, peita, peculato e concussão dos membros da magistratura. A primeira Constituição da República omitiu referência expressa à ação popular.

A Constituição de 1934 prescreve que qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação de atos lesivos ao patrimônio da União, Estados e Municípios.

No direito brasileiro, por força do que estatuiu a Constituição de 1946, veio a Lei nº 4.717/65, que concede legitimidade a qualquer cidadão para, em nome próprio, defender os direitos da coletividade, pleiteando a anulação de atos lesivos ao patrimônio. É caso típico de legitimidade extraordinária, cuja sede é a lei. A legitimidade passiva compete às pessoas públicas ou privadas e ás entidades referidas no artigo 1º daquela Lei, bem como às autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissão, tiverem dado oportunidade à lesão e contra os beneficiários diretos dos mesmos. Ao Ministério Público é vedado assumir a defesa do ato contestado em juízo pela ação popular.

A ação popular é exemplo, como se lê da lição de Waldemar Mariz de Oliveira Jr. (Substituição processual, São Paulo, RT, 1971, pág. 163.), de substituição processual, pois o autor funciona em nome próprio na defesa da comunidade. A sentença terá eficácia jurídica erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas e, nesse caso, qualquer cidadão poderá ajuizar nova ação com idêntico fundamento, mas com nova prova. Há uma evidente substituição da atividade daqueles que não agirem.

SlaIb Filho (Ação Popular Mandatória, Rio de Janeiro, Forense, 2ª edição) discorreu sobre a ação em face da pretensão que motiva como mandatória, consistente o pedido em que o órgão jurisdicional mande o órgão público regularizar a prestação de serviço no prazo que arbitrar. O órgão jurisdicional não substitui a atividade estatal, como faria em processo de execução, pois há simplesmente a ordem judicial à administração, como expressão da vontade de um Poder Político da República. Em caso de desobediência do administrador ao comando jurisdicional, incorrerá ele em responsabilidade civil, disciplinar-administrativa e criminal, podendo o juiz decretar a prisão ex officio ou a requerimento da parte ou do Ministério Público do funcionário relapso por até 60 (sessenta) dias. A sentença, na ação popular, será eficácia erga omnes e quando a improcedência se der por deficiência de provas, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento (artigo 18 da Lei 4.717/65). Da sentença caberá recurso de apelação e, no caso de improcedência, haverá o reexame necessário.

Lembro o princípio da moralidade administrativa.

Para Hauriau a moralidade administrativa seria “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração; implica não só distinguir o bem e o mal; o legal e o ilegal, o justo e o injusto; o conveniente e o inconveniente, mas ainda entre o honesto e o desonesto; há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo; e há a moral administrativa, que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário”, como se lê de Maria Sylvia Zanella di Pietro (Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, pág. 102).

É certo ainda que Maria Zanella de Pietro, ao estudar a moral em relação ao objeto do ato administrativa, repele, desde logo, que se pretenda relacionar a moralidade com a mera intenção do agente. Enfatiza Maria Sylvia Zanella de Pietro que a sua presença deve ser mais objetiva que subjetiva. Disse Maria Sylvia Zanella de Pietro (obra citada): “O princípio da moralidade tem utilidade na medida em que diz respeito aos próprios meios de ação escolhidos pela Administração Pública.”

Muito mais do que em qualquer outro elemento do ato administrativo, a moral é identificável no seu objeto ou conteúdo, ou seja, no efeito jurídico imediato, que o ato produz e que, na realidade, expressa o meio de atuação pelo qual opta a Administração para atingir cada uma de suas finalidades”.

Não será preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isso ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições.

Na aferição da moralidade administrativa será preciso observar o princípio da razoabilidade.

Disse Juan Francisco Linares (Princípios gerais de direito público, 1977, pág. 183),”a razoabilidade, embora tenha certo caráter autônomo, é uma decorrência do princípio da legalidade; a prestação legislativa não se satisfaz com qualquer legislação, mas somente com a razoável, ou seja, a que atenda ao conteúdo dogmático que se encerra na norma constitucional; trata-se de uma garantia do devido processo substantivo, também adotada no direito norte-americano”.

Celso Antônio Bandeira de Mello analisou o princípio da razoabilidade como limite da discricionariedade administrativa. Parte ele da ideia de que, se a lei outorga poderes discricionários à Administração Pública, é porque quer que ela, diante do caso concreto, encontre a melhor solução para atender ao interesse público. “Sobremodo no Estado de Direito, repugnaria ao senso normal dos homens que a existência de discrição administrativa fosse um salvo-conduto para a Administração agir de modo incoerente, ilógico, desarrazoado e o fizesse precisamente a título de cumprir uma finalidade legal”.

Fala-se no princípio da impessoalidade.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014), o princípio da impessoalidade tem desdobramento em dois prismas, o primeiro com relação a igualdade de atuação em face dos administrados, por meio da qual busca-se a satisfação do interesse público; o segundo com referência a própria Administração, de modo que os atos não são atribuídos aos seus agentes, mas ao órgão responsável, não cabendo àqueles promoção pessoal mediante publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos, assim destaca-se:

¨[…] Exigir impessoalidade da Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados como à própria Administração. No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. […] No segundo sentido, o princípio significa, segundo José Afonso da Silva (2003:647), baseado na lição de Gordillo que “os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal”. Acrescenta o autor que, em consequência “as realizações governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. A própria Constituição dá uma consequência expressa a essa regra, quando, no § 1º do artigo 37, proíbe que conste nome, símbolo ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos em publicidade de atos programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos”.

Pelo princípio da impessoalidade há a ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Sem dúvida, há afronta a esse princípio da impessoalidade, se o ato tem o liame da concretude em afronta à generalidade própria de uma medida legal.

Repito, na íntegra, a lição de Miguel Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos, 2ª edição, pág. 89 e 90), assim disposta: “A atividade administrativa, sendo condicionada pela lei à obtenção de determinados resultados, não pode a Administração Pública dele se desviar, demandando resultados diversos dos visados pelo legislador. Os atos administrativos devem procurar as consequências que a lei teve em vista quando autorizou a sua prática, sob pena de nulidade.”

Prossegue o eminente administrativista, que tantas lições deixou entre nós, alertando que se a lei previu que o ato fosse praticado visando a certa finalidade, mas a autoridade o praticou de forma diversa, há um desvio de finalidade.

Na doutrina, aliás, do que se tem de Roger Bonnard, as opiniões convergem no sentido de que, a propósito da finalidade, não existe jamais para a Administração um poder discricionário.

Assim não lhe é deixado o poder de livre apreciação quanto ao fim a alcançar. Isso porque este será sempre imposto pelas leis e regulamentos. E adito: pela Constituição, que, no artigo 37, estabelece, impõe, respeito à legalidade, moralidade, impessoalidade, dentre outros princípios magnos que devem ser seguidos pela Constituição. A literalidade do texto é mais que evidente.

Há no ato administrativo, para sua higidez e validade, um fim legal a considerar. Marcelo Caetano (Manual de direito administrativo, pág. 507) distinguia os desígnios pessoais, os cálculos ambiciosos, as previsões que o agente faz de si para si, no momento em que se determina a exprimir a vontade administrativa, sem repercussão positivamente exteriorizada, na prática do ato, daqueles que se refletem de modo objetivo na sua prática, vindo a desvirtuá-lo em sua finalidade objetiva.

O agente público não pode usar de seus motivos pessoais para atingir fins outros através de um ato administrativo.

Como explicitou José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional, 5ª edição, pág. 562) o princípio ou regra da impessoalidade da Administração Pública significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário que expediu o ato.

Tem-se que a personalização, ou seja, a individualização do funcionário, pode ser recomendável, quando atue não como expressão da vontade do Estado, mas como expressão de veleidade, capricho ou arbitrariedade pessoal.

Para tanto, o princípio da impessoalidade veda, portanto, atos e decisões administrativas motivadas por represálias, favorecimentos, vínculos de amizade, nepotismo, dentre outro sentimentos pessoais desvinculados dos fins coletivos.

O princípio da impessoalidade, que se insere dentro dos limites do princípio republicano, busca trazer, para toda a sociedade, plena segurança jurídica em relação à administração pública, procurando sempre colocar em primeiro lugar o interesse público da população, tendo diversas garantias garantindo a igualdade e deixando impedido qualquer tipo de imparcialidade.

Lembro que a Administração deve abster-se de demonstrar simpatias, privilégios ou até mesmo aversões pessoais sobre determinados órgãos ou pessoas.

A Administração deve tratar a todos os administrados sem discriminações benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo, nem perseguições, como asseverou Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, 17ª edição, pág. 104). Para ele, o principio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia.

Para Cármen Lúcia Antunes Rocha (Princípios constitucionais da administração pública, 1994), há quatro possibilidades de vícios enquadráveis aqui: o nepotismo, o partidarismo, a pessoalidade administrativa na elaboração normativa e a promoção pessoal. Por sua vez, a parcialidade sistêmica se dirige às tendências do indivíduo, seja porque pertence a determinada classe social, trabalhar em determinado segmento.

O primeiro tipo de parcialidade, envolve a ampla defesa de interesses pessoais ou financeiros em benefício de terceiros.

A impessoalidade é agredida, muitas vezes, com a prática de nepotismo.

A promoção pessoal, por sua vez, é uma afronta à Constituição.

O princípio da impessoalidade veda, portanto, atos e decisões administrativas motivadas por represálias, favorecimentos, vínculos de amizade, nepotismo, dentre outros sentimentos pessoais desvinculados dos fins coletivos.

O princípio da impessoalidade, que se insere dentro dos limites do princípio republicano, busca trazer para toda a sociedade plena segurança jurídica em relação a administração pública, procurando sempre colocar em primeiro lugar o interesse público da população, tendo diversas garantias garantindo a igualdade e deixando impedido qualquer tipo de imparcialidade.

Na lição de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 31.ed., São Paulo: Malheiros, 2005, pp. 89/92), “o princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativa ( CF, art. 37, § 1º). E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o ‘fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência’ do agente (Lei 4.717/65, art. 2º, parágrafo único, ‘e’). (…) O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade. Esse desvio de conduta dos agentes públicos constitui uma das mais insidiosas modalidades de abuso de poder, como veremos adiante, sob esta epígrafe (item 4.2). A mencionada Lei 9.784/99 refere-se ao princípio da finalidade, dizendo que nos processos administrativos deve-se observar critério de ‘interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige’, vedada ‘a promoção pessoal de agentes ou autoridades’ (cf. art. 2º, parágrafo único, XIII e III)”.

Se houver desvio de finalidade o ato é nulo, sem qualquer efeito jurídico.

Repito, na íntegra, a lição de Miguel Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos, 2ª edição, pág. 89 e 90), assim disposta; “A atividade administrativa, sendo condicionada pela lei à obtenção de determinados resultados, não pode a Administração Pública dele se desviar, demandando resultados diversos dos visados pelo legislador. Os atos administrativos devem procurar as consequências que a lei teve em vista quando autorizou a sua prática, sob pena de nulidade.”

Na doutrina, aliás, do que se tem de Roger Bonnard, as opiniões convergem no sentido de que, a propósito da finalidade, não existe jamais para a Administração um poder discricionário.

O agente público não pode usar de seus motivos pessoais para atingir fins outros através de um ato administrativo.

Teria havido abuso de poder político e eleitoral, em conduta vedada?

A priori, diga-se que não existe, no direito eleitoral brasileiro, a figura criada pelo jornalismo do país de pré-candidato.

Candidato é aquele que tem seu registro objeto de aprovação pela Justiça Eleitoral para figurar em um pleito.

Para tanto, trago o entendimento abaixo:

“Recurso contra expedição de diploma. Abuso de poder. 1. Para a configuração de abuso de poder, é necessário que se demonstre que os fatos praticados pelo agente público comprometem a igualdade da disputa eleitoral e a legitimidade do pleito. 2. O recurso contra expedição de diploma não é instrumento para apurar eventual prática de conduta vedada. […]”

(Ac. de 6.11.2012 no AgR-REspe nº 970372, rel. Min. Arnaldo Versiani no mesmo sentido o Ac de 8.8.2006 no Recurso Especial Eleitoral nº 25.460, rel. Min. Cesar Asfor Rocha.)

Ora, a máquina administrativa não pode ser colocada a serviço de candidaturas no processo eleitoral, já que isso desvirtuaria completamente a ação estatal, além de desequilibrar o pleito – ferindo de morte a isonomia que deve permear as campanhas e imperar entre os candidatos – e fustigar o princípio republicano, que repudia tratamento privilegiado a pessoas ou classes sociais.

Por fim, lembro que o STF julgou, no dia 10 de maio de 2018, o agravo de regimento na Pet 3240, firmando os seguintes posicionamentos:

Os agentes políticos, com exceção do presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, e se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade;
Compete à Justiça de primeiro grau o julgamento das ações de improbidade, logo não há foro por prerrogativa de função em relação a este tipo de ação.

Os agentes políticos respondem por improbidade administrativa, ainda que sujeitos ao cometimento de crime de responsabilidade, com exceção do Presidente da República.

Presidentes da República não podem ser acusados em ação de improbidade administrativa, mesmo quando já deixaram o cargo, pois seus atos durante o poder só se submetem ao regime da Lei dos Crimes de Responsabilidade, com julgamento pelo Senado.

*É procurador da República com atuação no RN aposentado.

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