Por Rogério Tadeu Romano*
Lembro relato apresentado pelo jornal O Globo, em 17.8.23:
Pressionado pelas revelações da Polícia Federal sobre o suposto esquema de desvio de joias para o patrimônio de Jair Bolsonaro, o ex-ajudante de ordens Mauro Cid mudou de estratégia e adotou uma linha de defesa que indica a possível responsabilização do ex-presidente. A formação militar do tenente-coronel, que preza pela “obediência hierárquica”, foi citada pelo criminalista Cezar Bitencourt, que assumiu a defesa ontem, na segunda troca em três meses, como fator preponderante para a atuação de Cid no período em que esteve vinculado à Presidência.
A lei que norteia a atuação das Forças Armadas estabelece que o presidente é o “chefe supremo” de Exército, Marinha e Aeronáutica, “administrando-as por intermédio dos órgãos do Alto Comando”. O advogado de Bolsonaro, Paulo Bueno, ligou para o escritório de Bitencourt ontem para marcar uma conversa. Procurado pelo GLOBO, não quis comentar.”
Foi trazida a tese da obediência hierárquica, que exclui a culpabilidade do agente diante de uma conduta criminosa.
O Código Penal brasileiro, na estrutura da culpabilidade, enumerou três elementos que são: a) a imputabilidade, que é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento; b) a potencial consciência da ilicitude que é a possibilidade de que o agente tenha o conhecimento do caráter injusto no momento da ação ou omissão; c) a exigibilidade de conduta diversa, que consiste na expectativa de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente.
Ensina Miguel Reale Jr. (Teoria do Delito,1988, pág. 86) que a culpabilidade é um juízo de reprovação relativo à formação dessa vontade enquanto que a antijuridicidade é o caráter de comportamento dotado de sentido axiológico negativo, de forma que este deflui da vontade axiológicamente negativa.
As causas excludentes da culpabilidade (exculpantes, dirimentes ou eximentes) devem ser estudadas. As exculpantes, também denominadas de dirimentes ou eximentes, são as causas excludentes da culpabilidade e são, portanto, agrupadas em três, assim como o são os elementos da culpabilidade: causas que excluem a imputabilidade; causas que excluem a consciência da ilicitude; causas que excluem a exigibilidade de conduta diversa.
Com relação a imputabilidade são excludentes: doença mental que é a perturbação mental (esquizofrenia, psicose, paranoia) ou psíquica (álcool, entorpecentes, estimulantes e alucinógenos) de qualquer ordem capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do crime do fato ou a de comandar a vontade de acordo com esse entendimento; desenvolvimento mental incompleto e o desenvolvimento que ainda não se concluiu; desenvolvimento mental retardado; embriaguez acidental completa proveniente de caso fortuito ou força maior.
Fala-se em excludentes da potencial consciência da ilicitude: erro de proibição inevitável, o erro de proibição que exclui a atual consciência da ilicitude; a discriminante putativa, por erro de proibição inevitável.
O último elemento, inexigibilidade de conduta diversa tem como excludentes: coação moral irresistível; a obediência hierárquica; a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Lembre-se que a possibilidade de exigir-se conduta diversa é, segundo a teoria finalista, um dos pressupostos da culpabilidade, da reprovabilidade penal de uma ação ou omissão típica e antijurídica. Isso porque não se pode falar em responsabilidade penal sem liberdade, fundamento daquela.
Ensinou Francisco de Assis Toledo (Princípios Básicos de Direito Penal, 4ª edição, pág. 328) que o princípio da não-exigibilidade foi introduzido e desenvolvido na ciência penal como corolário da concepção normativa da culpabilidade, por Frank, Goldschmidt, Mezger, para citar seus principais autores. Pressuposto deste princípio é a motivação normal. A culpabilidade para configurar-se exige uma certa normalidade de circunstâncias que cercaram e poderiam ter influído sobre o desenvolvimento do ato volitivo do agente. Na medida em que essas circunstâncias apresentam-se significativamente anormais deve-se suspeitar também de anormalidade também no ato volitivo. Assim quando se parte do pressuposto de que um comportamento só é culpável na medida em que um sujeito capaz haja previsto e querido o fato lesivo, deve-se necessariamente admitir que tal comportamento já não possa considerar-se culpável todas as vezes em que, por causa de uma circunstância fática, o processo psíquico de representação e de motivação se tenha formado de modo anormal.
Interessa-nos no presente estudo a coação irresistível e a obediência hierárquica trazidas no artigo 22 do Código Penal como causas excludentes de culpabilidade. Assim se tem:
Art. 22 – Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Na lição de Miguel Reale Júnior (Parte Geral do Código Penal, 1988, pág. 105) a situação de coação tem como fato elementar constitutivo o constrangimento à prática de um delito, sob ameaça de um mal. São dois males, restando o agente na alternativa de sofrer o mal ameaçado ou de praticar o crime. Para ele, constrói-se o tipo da dirimente, com a seguinte estrutura: não é punível o fato cometido sob ameaça de sofrer ofensa certa, iminente e grave a direito seu, ou de alguém ligado por laços de afeição, não sendo razoável exigir-se conduta diversa. Pune-se o autor da ameaça.
Estudando o artigo 22 do Código Penal, Celso Delmanto e outros (Código Penal Comentado, 6ª edição, pág. 42) lecionaram: “Coação é a utilização de força física (coação física) ou grave ameaça (coação moral) contra alguém a fim de que esse faça ou deixe de fazer alguma coisa. O artigo 22 do CP cuida de coação moral, pois a coação física irresistível retira a própria voluntariedade do comportamento, deixando de haver conduta (vontade mais manifestação da vontade). Assim deve tratar-se de coação moral irresistível, que leva a não exigibilidade de conduta diversa. Se for resistível somente beneficiária o agente como atenuante (Código Penal, artigo 65, III, c, primeira parte). Tem-se que a não exigibilidade de conduta diversa encerra um juízo de valor sobre a formação de querer do agente. Assim avalia-se se a opção feita contra o direito, naquela situação, presentes os elementos objetivos são válidos, por não ser exigível conduta diversa, levando-se em conta as circunstâncias pessoais do agente. Sendo assim a não exigibilidade de conduta diversa é valor a iluminar o juízo de censura ou não da ação.
Analisando a coação física irresistível, Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, Parte Geral, 4ª edição, pág. 215) aduz que nessa hipótese há inexistência do próprio fato típico.
Para que se possa falar em coação é mister que exista uma terceira pessoa (o coator), além do coagido e da vítima.
O coator deve responder pelo crime de forma especialmente agravada (artigo 62, II, do Código Penal). Mas não deve haver aplicação do concurso formal com o crime de constrangimento ilegal (artigo 146 do Código Penal) sob pena de resultar em dupla punição.
São, portanto, requisitos:
- a) Irreversibilidade da coação, isso porque o coagido não pode vencê-la, por ter havido a supressão da liberdade de agir, em sentido oposto à liberdade do coator;
- b) Existência de três pessoas, coator; coato e vítima;
É irresistível a coação moral quando não pode ser superada senão com uma energia extraordinária e, portanto, juridicamente, inexigível (RT 501/382, 488/382).
Discute-se com relação a utilização da hipnose na coação. Ora, a hipnose elimina a própria vontade do sujeito, inexistindo a própria conduta. Há entendimento de que o artigo 22 do Código Penal se refere apenas á coação física ou moral e não a coação meramente psíquica (RT 380/310).
A culpabilidade ainda pode ser afastada pela obediência hierárquica.
Se o superior dá a ordem, nos limites de sua respectiva competência, revestindo-se ela das formalidades legais necessárias, o subalterno ou presume a licitude da ordem (erro de fato) ou se sente impossibilitado de desobedecer o funcionário de onde a ordem emanou (inexibilidade de outra conduta). De uma forma ou de outra é incensurável o proceder do inferior hierárquico e, por essa razão, o fato praticado não é punível em relação a ele, como ensinou José Frederico Marques (Tratado de Direito Penal, volume II/235, 1965). No entanto, a conduta do agente torna-se culpável, se a ilegalidade da ordem era sabida pelo agente, ou se ele podia ter ciência dessa ilegalidade.
Julio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, volume I, 7ª edição, pág. 200) assim ensinou:
“A dirimente exige que a ordem não seja manifestadamente ilegal uma vez que, se flagrante a ilicitude do comando da determinação superior, o sujeito não deve agir. É possível ao subordinado a apreciação do caráter da ordem, inclusive quando de crime militar (art. 38, § 2º, do CPM). Assim, deve desobedecê-la se tem conhecimento da ilicitude do fato. Tem-se entendido que, na dúvida, o agente deve abster-se de praticar o fato sob a pena de responder pelo ilícito, mas o mais correto, diante da lei brasileira, é verificar, no caso concreto, se podia ou não desconhecer a ilegalidade, havendo culpabilidade na segunda hipótese. Como bem acentua Damásio de Jesus, se há potencial consciência da ilicitude da ordem, o subordinado responde pelo delito.”
Como já expôs o TJDFT, o Código Penal Militar (Decreto-Lei n. 1.001, de 1969) regula de modo diverso referida excludente. Segundo a legislação castrense, o subordinado (militar) estará isento de pena mesmo que a ilegalidade seja manifesta. Anote-se que este, além de não poder discutir a conveniência ou oportunidade de uma ordem (do mesmo modo quanto o civil), não pode questionar sua legalidade (diversamente do civil), sob pena de responder pelo crime de insubordinação (CPM, art. 163). Ao militar, somente não é dado cumprir ordens manifestamente criminosas. Portanto, se, apesar de flagrantemente ilegal, a ordem não for manifestamente criminosa, o subordinado estará isento de pena (CPM, art. 38, § 2º).
Ainda nos alertou Mirabete, naquela obra:
“Não sendo a ordem manifestadamente ilegal, se o agente não tem condições de se opor a ela em decorrência das consequências que podem advir no sistema de hierarquia e disciplina a que está submetido inexistirá a culpabilidade pela coação moral irresistível estando a ameaça implícita na ordem legal. Em vez de erro de proibição, há inexigibilidade de conduta diversa.”
Pode ocorrer a chamada obediência hierárquica putativa. Ainda Damásio de Jesus (Direito Penal, 8ª edição, 1983, volume I, páginas 446 e 447):
“Pode ocorrer que a ordem seja ilegal, sendo que o subordinado pratica o fato típico por erro de proibição, na crença firme de tratar-se de ordem legal. Cuida-se, então, de obediência hierárquica putativa”. O agente supôs, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (estrito cumprimento do dever legal), aplicando-se o disposto no artigo 20, § 1, º.
Uma inovação da Lei nº 7.209, como lembrou Mirabete (Obra citada, pág. 201), foi estabelecer como atenuante genérico o fato de ter o agente cometido o crime “em cumprimento de ordem de autoridade superior”(art. 65, III, c, segunda parte). Não se exclui a culpabilidade quando o agente pratica o crime sabendo ou podendo saber que se trata de ordem de autoridade superior normalmente acarreta consequências em desfavor do subordinado, a reprovabilidade da conduta é diminuída e a pena deverá ser atenuada.
Embora não se refira de forma expressa à hierarquia, a lei tem em vista esta ao referir-se à ordem de autoridade superior. A expressão, como ensinou Mirabete, implica subordinação hierárquica do agente ao autor da ordem que, evidentemente, responderá também pelo ilícito penal em decorrência da participação no fato.
Para tanto, são requisitos:
- a) Relação de subordinação fundada no direito administrativo;
- b) Ordem não manifestamente ilegal, de sorte que ela será manifestamente ilegal quando dada por funcionário incompetente, quando sua execução não se enquadre nas atribuições legais de quem a recebe; quando não se reveste de forma legal; quando evidentemente constitui crime;
- c) Estrita obediência da ordem, de sorte que deve a execução limitar-se à estrita observância da ordem, não podendo o subordinado exceder-se na execução da ordem, sob pena de responder pelo excesso, como mencionou Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, volume I, pág. 22).
Tem-se da doutrina do TJDFT:
“”Estabelece o art. 22 do Código Penal: ‘Se o fato é cometido (…) em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor (…) da ordem’.
(…)
Obediência hierárquica é a causa de exclusão da culpabilidade, fundada na inexigibilidade de conduta diversa, que ocorre quando um funcionário público subalterno pratica uma infração penal em decorrência do cumprimento de ordem, não manifestamente ilegal, emitida pelo superior hierárquico.
(…)
Essa regra se fundamenta em dois pilares:
(1) impossibilidade, no caso concreto, de conhecer a ilegalidade da ordem; e
(2) inexigibilidade de conduta diversa.”
O artigo 22 do Código Penal não alcança outras subordinações, como a empregatícia, familiar, religiosa e a ordem deve provir de funcionário competente para determiná-la. A ordem não pode ser manifestadamente ilegal.
Já entendeu o TJDFT:
“4 O artigo 22 do Código Penal determina que a obediência hierárquica, como causa de exclusão da culpabilidade, se restringe às relações de Direito Público, sendo inaplicáveis nas relações de direito privado (…).”
Acórdão 1084797, 20120110759867APR, Relator: GEORGE LOPES, Primeira Turma Criminal, data de julgamento: 15/3/2018, publicado no DJE: 27/3/2018.
Tem-se que (TJDFT):
“A propósito, dispõe o art. 38, § 2.º, do Código Penal Militar: ‘Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma de execução, é punível também o inferior’.
(…)
O estrito cumprimento de ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico exclui a culpabilidade do executor subalterno, com fulcro na inexigibilidade de conduta diversa. O fato, contudo, não permanece impune, pois por ele responde o autor da ordem.”
Para que o subordinado cumpra a ordem e se exclua a responsabilidade, é, portanto, necessário que aquela: seja emanada da autoridade competente; tenha o agente atribuições para a prática do ato e não seja a ordem manifestadamente ilegal.
Assim a ordem deve ser emanada de superior hierárquico (autoridade pública) e só isenta o agente se não for manifestamente ilegal (RT 579/393).
Registre-se que é punido sempre, segundo o artigo 22 do Código Penal, o autor da ordem legal. Trata-se, ainda, de autoria mediata quando o subordinado desconhece a ilegitimidade da ordem não manifestadamente ilegal.
Ao militar, somente não é dado cumprir ordens manifestamente criminosas.
Ora, uma ordem dada a militar para que este cometa crimes de falsidade ideológica envolvendo comprovantes falsos de vacinação, ou ainda seja coautor em crimes de peculato e lavagem de dinheiro, não exclui a culpabilidade do agente. Ademais, se o militar praticou delito penal, no exercício de atividade privada, não pode arguir essa dirimente aqui enfocada, pois tal situação não implica subordinação hierárquica.
*É procurador da república aposentado com atuação no RN.
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