Por Rogério Tadeu Romano*
Destaco o que foi dito, em síntese, pela revista Veja em excelente reportagem:
“O senador Marcos do Val (Podemos-ES) confirmou a VEJA que participou da reunião com Jair Bolsonaro e o deputado federal Daniel Silveira no dia 9 de dezembro do ano passado. Na ocasião, o então presidente pediu que ele gravasse conversas do ministro Alexandre de Moraes, presidente do Tribunal Superior Eleitoral. O plano era flagrar o magistrado em alguma inconfidência ou indiscrição e usar o material como argumento para anular as eleições, impedir a posse de Lula e manter o ex-capitão no poder.”
Disse ainda Marcos do Val à Veja;
“A ideia era que eu gravasse o ministro falando sobre as decisões dele, tentar fazer ele confidenciar que agia sem observar necessariamente a Constituição. Com essa gravação, o presidente iria derrubar a eleição, dizer que ela foi fraudada, prender o Alexandre de Moraes, impedir a posse do Lula e seguir presidente da República. Fiquei muito assustado com o que ouvi.”
“Qual a sua reação no momento em que recebeu a proposta de gravar o ministro? Na hora, eu disse que aquilo era ilegal. Que gravações sem autorização judicial poderiam configurar crime. Nunca compactuei com atos radicais ou extremistas.”
Chama-se gravação ambiental aquela realizada no meio ambiente, podendo ser clandestina, quando desconhecida por um ou por todos os interlocutores, ou autorizada, quando com a ciência ou concordância destes ou quando decorrente de ordem judicial.
Dir-se-á que as gravações clandestinas, em princípio, são ilegais, na medida e quando violarem o direito à privacidade e ou a intimidade dos interlocutores, razão pela qual, como regra, configuram provas ilicitamente, pelo que serão inadmissíveis no processo.
Como disse Eugênio Pacelli (Curso de processo penal, 16ª edição, pág. 337) em relação às gravações de conversas feitas por meio de gravadores, de câmaras de vídeo, ou por qualquer outro meio, sem a ciência de algum dos interlocutores, já que, ao menos relação a ele, haverá clandestinidade na captação da comunicação e, assim, violação ao direito.
Quando um dos interlocutores promove a gravação da conversa sem o conhecimento do outro, a ilicitude não ocorrerá, efetivamente, do fato da gravação.
Para que seja válida a revelação da gravação feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, é mister que esteja presente situação de relevância jurídica que chama-se de justa causa, a teor do artigo 153 do Código Penal, que estabelece ser crime a a divulgação do conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor sem justa causa.
A justa causa diz respeito a uma motivação que possa validamente ser reconhecida pelo Direito, como é o caso do estado de necessidade, causa de justificação de conduta tipificada penalmente. Justa causa poderá ocorrer, como ainda ensinou Eugênio Pacelli (obra citada, pág. 339, quando a revelação do conteúdo se destinar a provar o fato cuja existência seja relevante para a defesa do direito daquele que promoveu a gravação.
No acórdão exarado na QO-RG RE 583.937/RJ tem-se que desde que não haja causa legal de sigilo, “é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro” (Tema 237).
Pacificou-se nos Tribunais Superiores o entendimento de que a gravação ambiental feita por um dos interlocutores é valida como prova no processo penal, independentemente de prévia autorização judicial. Precedentes do STJ e do STF.
Assim se tem:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PENAL. LICITUDE DA GRAVAÇÃO AMBIENTAL FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 5º, INCS. LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(ARE 933530 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 14-03-2016 PUBLIC 15-03-2016).
Falar-se-ia em conspiração que uma combinação entre duas ou mais pessoas físicas com o objetivo de lesar outrem em algum momento futuro, e, em alguns casos, com pelo menos um ato secreto para fomentar essa combinação.
Ora,a lei brasileira não tipifica o crime de conspiração (exceto no caso específico de militares que planejam armar motim ou revolta).
Aliás, Projeto de Lei 500/19 pretende incluir no Código Penal (Decreto-Lei 2.848/40) o crime de conspiração, quando duas ou mais pessoas se articulam para a prática de delitos e iniciam tarefas com este objetivo. Segundo o texto, a pena será a mesma do crime conspirado, reduzida de 1/(Agência Cãmara de Notícias).
É dever do estado brasieiro investigar esse fato em todas as suas circuntãncias de materialidade e autoria.
Além de colocar o Brasil como um pária internacional o que se quis foi manter-se no poder através de ato gravíssimo.
Tem-se para o caso o crime contra ordem democrática consubstanciado na tentativa de golpe de Estado.
O crime mais adequado é o do artigo 359-L, incluído no Código Penal pela Lei nº 14.197/21, que descreve a conduta de “tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais”, com pena é de 4 a 8 anos, “além da pena correspondente à violência. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, caracterizando o crime comum. O sujeito passivo é a sociedade e o Estado.
Quanto à tipicidade objetiva, trata-se de delito de forma livre de mera conduta. Incrimina-se a conduta de tentar depor governo legitimamente constituído, o que significa governo eleito democraticamente, conforme as regras constitucionais, e devidamente diplomado.
Este crime não admite forma tentada.
A ação pode vir por violência ou ameaça, que há de ser séria, objetivando, inclusive, restringir o exercício de um poderes da República, para o caso o Judiciário.
A ameaça deve ser realizável, verossímil, não fantástica ou impossível. O mal prometido, segundo forte corrente, entende que o mal deve ser futuro, mas até iminente, e não atual. Só a ameaça séria e idônea configura esse crime.
O crime é de perigo presumido.
Mas, seria mister comprovar que o ex-presidente tinha o dominio do fato a fim de ser tratado como coautor e grande beneficiário do ato em tela nocivo á democracia.
Caso o ex-presidente da República, Jair Bolsonaro continue no exterior a alternativa do atual governo é pedir sua extradição no país em que estiver.
A extradição é um processo pelo qual um Estado solicita e obtém de outro a entrega de uma pessoa condenada por infração criminal ou ainda suspeita de sua prática.
Atento a lição de Gilda Maciel Corrêa Meyer Russomano(Aspectos da extradição no direito internacional público, Rio de Janeiro, José Konfino Editor, 1960, pág. 10) registro cinco elementos para caracterizar a extradição: a) o Estado que a requer; b) o Estado requerido; c) o individuo procurado ou já julgado no Estado requerente; d) a presença física desse indivíduo no território do Estado requerido; e) a entrega efetiva do reclamado.
Não se descarta, à luz do artigo 312 do CPP, para a garantia da ordem pública e correta investigação de solicitação de pedido de prisão preventiva à autoridade competente.
Ali das pessoas ali mencionadas na reportagem, enfim, será caso de investigar possível envolvimento seja de civis ou militares ali envolvidos nessa grave ameaça à democracia brasileira
*É procurador da república aposentado com atuação no RN.
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