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O assédio judicial como forma de afrontar a liberdade de imprensa

Por Rogério Tadeu Romano*

Luís Guilherme Vieira e Cláudio Pereira de Souza Neto (Assédio judicial atenta contra liberdade de expressão e o direito à informação, in Consultor Jurídico, em 7 de fevereiro de 2024) afirmaram que “o exercício arbitrário do poder, por autoridades públicas ou por particulares, só se sustenta no longo do tempo se for capaz de silenciar a crítica pública. No Brasil contemporâneo, esse silenciamento tem sido buscado por diversos meios. Um é o ajuizamento de múltiplas ações de reparações de danos, com o mesmo objeto e contra o mesmo jornalista ou órgão de imprensa, com o propósito de lhes impor constrição econômica e de dificultar o exercício do direito de defesa.”

Há jurisprudência do STJ sobre o tema:

“(…) 4- Embora não seja da tradição do direito processual civil brasileiro, é admissível o reconhecimento da existência do ato ilícito de abuso processual, tais como o abuso do direito fundamental de ação ou de defesa, não apenas em hipóteses previamente tipificadas na legislação, mas também quando configurada a má utilização dos direitos fundamentais processuais. 5- O ardil, não raro, é camuflado e obscuro, de modo a embaralhar as vistas de quem precisa encontrá-lo. O chicaneiro nunca se apresenta como tal, mas, ao revés, age alegadamente sob o manto dos princípios mais caros, como o acesso à justiça, o devido processo legal e a ampla defesa, para cometer e ocultar as suas vilezas. O abuso se configura não pelo que se revela, mas pelo que se esconde. Por esses motivos, é preciso repensar o processo à luz dos mais basilares cânones do próprio direito, não para frustrar o regular exercício dos direitos fundamentais pelo litigante sério e probo, mas para refrear aqueles que abusam dos direitos fundamentais por mero capricho, por espírito emulativo, por dolo ou que, em ações ou incidentes temerários, veiculem pretensões ou defesas frívolas, aptas a tornar o processo um simulacro de processo ao nobre albergue do direito fundamental de acesso à justiça. (…)” ( RE nº 1.817.845 – MS, el. p. acórdão min. Nancy Andrighi, J. 10 de outubro de 2019).

Lembrem-se de episódios como o ocorrido em 2007 contra a jornalista Elvira Lobato, que foi repórter da Folha por 27 anos. Em 2007, ela fez uma reportagem sobre o patrimônio empresarial de dirigentes da Igreja Universal do Reino de Deus, que lhe rendeu um Prêmio Esso no ano seguinte.

Em decorrência da publicação do texto, fiéis e pastores moveram mais de uma centena de ações judiciais contra a repórter e contra o jornal, em locais diferentes, com a alegação de danos morais. As ações não contestavam as informações contidas no texto.

Como recordou a Folha, em reportagem publicada, em 23.5.24, outro episódio que teve notoriedade envolveu o ingresso de 22 ações por magistrados com pedido de indenização contra repórteres do jornal Gazeta do Povo, em 2016, que publicaram reportagem sobre supersalários do Paraná.

O assédio judicial consiste na utilização do Poder Judiciário como forma de perseguição e intimidação, especialmente contra a imprensa ou contra vítimas de abusos que denunciam os crimes, vítimas de golpistas, e ainda, contra defensores dos direitos humanos, contra ambientalistas e entre outros profissionais da mídia e do direito à informação.

Trata-se de afronta ao direito fundamental de informar e a liberdade de imprensa. Trata-se de prática intimidatória, uma verdadeira censura prévia que leva o jornalista a ter que se deslocar, geralmente, a diversas cidades, onde correm esses processos para poder se defender.

Trata-se de um verdadeiro dano processual diante de uma litigância de má-fé.

Determina o artigo 80 do CPC, no inciso III, que é litigância de má-fé usar do processo para conseguir objetivo ilegal.

O artigo 79 do CPC de 2015 assim preceitua:

“Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente.”

A estratégia representa desvantagem para os réus que sendo jornalistas, costumam ser acionados como pessoas físicas, deixando de fora os veículos nos quais a reportagem foi publicada, como por exemplo, o jornal de onde são correspondentes, consoante texto publicado por Techno Jur, no Ius Brasil.

Afronta-se a liberdade de informação. Impede-se o acesso à informação por parte da imprensa, em tema necessário ao conhecimento da população.

A imprensa, como revelou José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 5ª edição, pág. 219), à luz das lições de Afonso Arinos de Melo Franco (Pela Liberdade de imprensa, in Estudos de Direito constitucional, 1957, pág. 323), desempenha uma função social consistente, em primeiro lugar, em exprimir às autoridades constituídas o pensamento e a vontade popular, colocando-se quase como um quarto poder, ao lado do Legislativo, do Executivo e do Judiciário, diante do que disse Foderato (Libertà di Stampa). A liberdade de imprensa se constitui uma defesa contra todo excesso de poder e um forte controle sobre a atividade político-administrativa e sobre manifestações de abuso de relevante importância para a coletividade, como revelaram Albino Greco (La libertà di stampa nell ordenamento giuridico italiano, 1974) e também Freitas Nobre (Comentários à lei de imprensa, 1978, páginas 6 a 8).

Há o direito à informação que dado a todos e que se revela um direito individual, mas já considerado no sentido coletivo.

Lembra-se que o artigo 5º, XIV e ainda o ainda o artigo 5º, XXXIII, da Constituição, dá a dimensão desse direito à informação. O primeiro declara assegurado a todos o acesso à informação.

O outro dispositivo trata do direito à informação mais específico, quando estatui que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Daí porque deve ser objeto de repulsas esse impedimento à liberdade de informação.

A conduta processual assim exposta procura trazer o medo e a desmoralização do profissional de imprensa, forçando-o a responder a vários processos.

É mister, pelo menos, que seja fixado um juízo que seja prevento para o julgamento das ações. Seria o do local de domicílio do jornalista quando houver a mesma causa petendi diante de vários pedidos diante da ação que for primeiro dada como ajuizada.

O assédio judicial foi objeto de uma ação proposta pela Abraji (Associação Brasileira de Jornalismo Investigativo), que teve todos os pedidos acolhidos pelo Supremo Tribunal Federal.

O tribunal analisou conjuntamente uma ação da ABI (Associação Brasileira de Imprensa) que alegou o uso abusivo de ações judiciais de reparação por danos materiais e morais.

Nesse caso, os ministros foram unânimes em acatar parcialmente os pedidos —incluindo a ministra Rosa Weber, hoje aposentada. O trecho rejeitado pedia que vítimas de assédio judicial fossem ressarcidas por danos morais e que houvesse uma multa para as pessoas que cometam esse tipo de conduta. Segundo o entendimento firmado, já existem instrumentos previstos para a proteção do réu e para a reparação de danos, cabendo ao juiz de cada caso concreto decidir a respeito.

Constitui, pois, o assédio judicial comprometedor da liberdade de expressão o ajuizamento de inúmeras ações a respeito dos mesmos fatos, em comarcas diversas, com o intuito ou efeito de constranger jornalista ou órgão de imprensa, dificultar sua defesa ou torná-la excessivamente onerosa.

O entendimento é do Supremo Tribunal Federal, que decidiu, no dia 22.5.24, que profissionais e empresas jornalísticas podem requerer a reunião de todas as ações sobre um mesmo fato em seu foro de domicílio quando identificado assédio judicial. Isso é forma de prevenção.

A prevenção é a razão da reunião desses processos e critério de fixação da competência.

Ensinou-nos Celso Agrícola Barbi (Comentários ao código de processo civil, volume I, tomo II, 1977, páginas 468 e 469) que “quando duas ou mais ações, da competência de juízes diferentes, tiverem de ser processadas e julgadas apenas por um deles, surge o problema de saber qual tem a preferência para ficar com todas elas. “

Ainda nos ensinou Celso Agrícola Barbi, obra citada, que nos casos em que não há essa determinação específica, o natural é obedecer ao critério cronológico entre as várias ações, isto é, quanto ao seu ingresso em juízo.

Vários momentos podem ser para tal escolhidos: o da assinatura da inicial, o do pagamento da taxa judiciária, o da distribuição da causa, o do despacho que a recebe ou que manda citar o réu, ou da efetiva citação deste.

O CPC de 1939 preferiu este último, ou seja, aquele em que for feita a citação inicial válida.

Esse critério do Código de 1939 foi mantido como princípio geral no CPC de 1973, no qual se diz, no artigo 219, que a citação válida torna prevento o juízo.

O CPC de 2015 assim prescreve sobre a prevenção:

Art. 59. O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.

A prevenção ocorre com o registro ou a distribuição da petição inicial, pouco importando as atividades subsequentes.

Assim, devendo duas ações serem reunidas, será competente o foro da ação que foi proposta primeiro, pois este será o juiz prevento.

O ministro Barroso propôs a seguinte tese:

1) Constitui assédio judicial comprometedor da liberdade de expressão o ajuizamento de inúmeras ações a respeito dos mesmos fatos, em comarcas diversas, com o intuito ou efeito de constranger jornalista ou órgão de imprensa, dificultar sua defesa ou torná-la excessivamente onerosa; 2) Caracterizado o assédio judicial, a parte demandada poderá requerer a reunião de todas as ações no foro de seu domicílio; 3) A responsabilidade civil de jornalistas ou de órgãos de imprensa somente estará configurada em caso inequívoco de dolo ou culpa grave (evidente negligência profissional na apuração dos fatos).

A matéria foi discutida nos autos das ADI 6.792 e ADI 7.055.

Trata-se de uma vitória para a liberdade de imprensa, que é um dos fundamentos da democracia.

*É procurador da república aposentado com atuação no RN.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o bruno.269@gmail.com.

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A ‘rosalbificação’ de Allyson

O prefeito Allyson Bezerra (União) está cada vez mais parecido com a ex-governadora Rosalba Ciarlini (PP), a quem derrotou nas eleições de 2020.

O chefe do executivo municipal tem adotado um perfil perseguidor, de confronto com os sindicatos (inclusive com esforços para enfraquecê-los) e tentando intimidar os poucos setores da mídia local que ousam apontar falhas na gestão.

Como Rosalba, Allyson deixou grande parte das obras para serem entregues no ano da eleição. Outra estratégia bem comum nas gestões de Rosalba são as assinaturas de ordem de serviço em massa poucos meses antes da eleição.

Assim como Rosalba, Allyson enxerga a mídia como um agrupamento de pessoas mal-intencionadas que quer destruí-lo e passou a boicotar os profissionais que não são do seu agrado se recusando a dar entrevistas e fuçando a vida pessoal dos jornalistas por meio de capachos.

No começo da gestão, o prefeito até tinha uma postura mais institucional, mas aos poucos foi se assemelhando à “Rosa de Mossoró” e passou a hostilizar adversários atiçando uma horda de puxa-sacos nas redes sociais.

Mossoró mandou os Rosados para a aposentadoria e está rejeitando o nome de Rosalba sem se dar conta que apenas trocou seis por meia dúzia com uma pitada de desenvoltura nas redes sociais.

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Hidrogênio Verde uma solução para energia de baixo carbono

Por Gutemberg Dias*

Inúmeros países no mundo, principalmente aqueles denominados de primeiro mundo, vem numa corrida para fazer uma transição energética que priorize energias que resultem em redução de carbono. As energias renováveis como eólica e solar já tem uma ampla disseminação no mundo, tendo uma maturidade tecnológica bem estabelecida, fato que garantiu a redução dos custos de implantação e manutenção.

O Hidrogénio Verde (H2V) surgiu no cenário mundial como mais uma alternativa para geração de energias limpas numa pegada de baixo carbono. O H2V é algo relativamente novo que ainda necessita de muito desenvolvimento tecnológico para sua efetiva implantação em larga escala, como as outras energias renováveis.

Sua produção difere das formas usais de obtenção de hidrogênio que utilizam fontes fósseis, como gás natural e carvão, que emitem gases de efeito estufa no seu processo de produção. No caso do H2V a produção se dá a partir de um processo chamado de eletrólise da água, nesse caso, utilizando energia limpa e renovável, e teoricamente não emitindo CO2, vale salientar que esse processo separa hidrogênio e oxigênio da água através de indução de uma corrente elétrica.

O Brasil tem uma oportunidade ímpar no cenário competitivo da produção de H2V amparado na disponibilidade de recurso hídrico e por ter uma matriz energética limpa oriunda da produção de energia hidráulica, eólica e solar. Estudo desenvolvido pela consultoria Thymos Energia, em 2023, projeta um investimento global até 2030 na ordem de US$ 350 bilhões e para o Brasil algo entorno de US$ 28 bilhões, ou seja, liderando os investimentos na América Latina e representando 8% de todos os investimentos mundiais. No caso do Rio Grande do Norte temos uma grande oportunidade, mas é necessário um esforço enorme de investimentos para garantir a infraestrutura necessária para consolidar os projetos.

O H2V tem vantagens e desvantagens que precisam ser avaliadas para que não se coloquem os pés pelas mãos. As vantagens passam pela não emissão de gases do efeito estufa, tem flexibilidade na sua utilização, pode ser utilizado como combustível para uso em veículos de grande porte (trens, aviões etc.), pode servir para armazenar energia excedente e utilizado nas diversas industriais (química, petroquímica, farmacêutica etc.). Já as desvantagens se assentam ainda no alto custo de produção, na alteração das frotas de veículos para uso como combustível, baixa densidade do hidrogênio que gera dificuldades no armazenamento e, principalmente, no transporte. Em relação ao transporte para se ter uma ideia dessa dificuldade é que transportar o equivalente energético de 10 mil Litros de Diesel, presente em um caminhão, são necessários 11 caminhões de 300 kg de H2 comprimido.

São vários os desafios, sobremaneira, os técnicos e a questão de ainda o H2V não ser escalável, mas não resta dúvida que com muito investimento privado e governamental será possível o H2V se tornar uma alternativa viável. Infelizmente, em função dos altos custos ainda será uma tecnologia voltada aos países ricos, principalmente, do norte global que demandam uma grande quantidade de energia e já iniciaram a mais tempo o processo de transição energética.

O Rio Grande do Norte tem muito potencial e pode se transformar a médio e longo prazo num dos maiores produtores de H2V do Brasil. O principal gargalo está assentado na falta de uma infraestrutura instalada e, também, na baixa capacidade de investimento do Estado, dessa forma, passando a depender fortemente de parcerias público privadas para que possa entrar no jogo nacional e internacional, diferentemente do Ceará que já dispõe de um porto e pesquisas em desenvolvimento. Podemos dizer que será uma corrida ao ouro verde com muita disputa entre os entes federativos.

Agora é importante que o aumento de disponibilidade energética no Estado venha acompanhado de um Projeto Estadual de Desenvolvimento focado na industrialização, pois caso contrário, não aproveitaremos esse potencial energético para geração de riqueza em grande escala para atender a sociedade, bem como, continuaremos a ser meros exportadores de recursos naturais, como somos a séculos.

*É professor de Geografia da UERN e empresário.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o bruno.269@gmail.com.

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Um delito contra a paz pública

Por Rogério Tadeu Romano*

Em meio ao sentimento de consternação com a tragédia que aflige a população do Rio Grande do Sul, surgiu um rancor inexplicável. Um sentimento de ódio buscando espalhar “fake news” para jogar a população vitimada contra as autoridades federais, estaduais e municipais que se irmanaram e vêm envidando todos os esforços para minorar o sofrimento da população afligida.

Trata-se de uma conduta que fere a paz pública e necessita ser objeto de tipificação penal.

O projeto de Lei n º 9.554, de 2018 tipifica no artigo 287-A do CP o crime de divulgação de informação falsa – fakenews, correndo perante a Câmara dos Deputados.

Ali se diz¨

Art. 1º O Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 287-A: Art. 287-A – Divulgar informação ou notícia que sabe ser falsa e que possa modificar ou desvirtuar a verdade com relação à saúde, segurança pública, economia ou processo eleitoral ou que afetem interesse público relevante. Pena – detenção, de um a três anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. § 1º Se o agente pratica a conduta prevista no caput valendo-se da internet, redes sociais ou outro meio que facilite a disseminação da informação ou notícia falsa: Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. § 2º A pena aumenta-se de um a dois terços se o agente divulga a informação ou notícia falsa visando obtenção de vantagem para si ou para outrem.

Por sua vez, o PL 3.813/2021 altera o Código Penal ( Decreto-Lei 2.848, de 1940) para incluir entre os crimes contra a paz pública “criar ou divulgar notícia que sabe ser falsa para distorcer, alterar ou corromper gravemente a verdade sobre tema relacionado à saúde, à segurança, à economia ou a outro interesse público relevante”.

A pena prevista para esse crime é de detenção de seis meses a dois anos e multa, se o fato não constituir crime mais grave. O texto prevê ainda que a pena seja aumentada de um a dois terços, se o agente criar ou divulgar a notícia falsa visando a obtenção de vantagem para si ou para outra pessoa, como acentuou a Agência Senado.

Não faltam, pois, iniciativas para o tema.

Trata-se de crime contra a paz pública, de natureza formal, exigindo o dolo como elemento do tipo. É crime de perigo, exigindo-se um dano potencial à sociedade.

Transcrevo importante lição de Julio Fabbrini Mirabete e de Rento N. Fabbrini (Manual de direito penal, volume III, 22ª edição, página 163) quando disseram que ´’a vida em sociedade só é possível quando haja convivência harmônica entre as pessoas e é afastado o sentimento de insegurança ocasionado por atos antissociais. É necessário, portanto, que o ordenamento jurídico preveja uma disciplina das atividades individuais, com restrições dirigidas especialmente a certos fatos que atinjam diretamente a paz e a tranquilidade públicas. Não basta a tutela legal oferecida com a incriminação de certas condutas que atingem materialmente o cidadão ou a própria sociedade; é indispensável que se evitem fatos causadores de alarme, intranquilidade, insegurança social.”

A propaganda contra a saúde, a segurança pública e a disseminação de notícias falsas podem adentrar nas lindes do ilícito aqui tratado.

As redes sociais quando utilizada por pessoas mal intencionadas é um campo aberto e livre para divulgar mentiras, caluniar e disseminar mentiras.

Esse ilícito demonstra perversão de ver a notícia falsa expandida nas redes sociais em uma conduta nociva à sociedade.

Como acentuou Demétrio Magnoli, em artigo publicado na Folha, em 15 de fevereiro de 2020, no início, mais de uma década atrás, tudo se resumia a blogueiros de aluguel recrutados por partidos políticos para o trabalho sujo na rede. A imprensa, ainda soberana, decidiu ignorar o ruído periférico. Hoje, o panorama inverteu-se: a verdade factual sucumbe, soterrada pela difusão globalizada de fake news.

Prosseguiu Demétrio Magnoli ao dizer que os jornais converteram-se em anões na terra dos gigantes da internet. Nos EUA, entre 2007 e 2016, a renda publicitária obtida pelos jornais tombou de US$ 45,4 bilhões para US$ 18,3 bilhões. Em 2016, o Google abocanhava cerca de quatro vezes mais em publicidade que toda a imprensa impressa americana —e isso sem produzir uma única linha de conteúdo jornalístico original.

O novo sistema, baseado na elevada rentabilidade da fraude, descortinou o caminho para a abolição da verdade factual na esfera do debate público.

A fabricação de fake news tornou-se parte crucial das estratégias de Estados, governos, organizações terroristas e supremacistas. A China, que prioriza o público interno, e a Rússia, que se dirige principalmente à opinião pública europeia e americana, são atores centrais nesse palco.

As megacorporações de tecnologia, donas das plataformas, estão no âmago da questão. Algoritmos viciados, sistemas de segurança falhos, vazamento de dados de usuários, o lucro estratosférico e a falta de investimentos em conter fake news.

É o poder da mentira.

Lança-se a mentira e boa parte das pessoas sabe que são falsas, mas leem e acreditam nelas e a replicam.

Está feito o câncer que se prolifera tal como um tecido canceroso atingido todo o organismo social.

Como se lê do artigo fake news: uma verdade inquietante, Luis Augusto de Azevedo:

“A liberdade de expressão, uma conquista da balzaquiana democracia brasileira, se tornou a trincheira de quem acredita que pode falar ou escrever o que quiser sem ter consequências. Pessoas ou grupos se utilizam do artigo 5º da Constituição como escudo para difundir fake news.

O tema se fortifica ainda mais quando a propagação de informações deturpadas e a utilização de contas inautênticas chegam à cúpula do poder.

A praga da desinformação é brutal e causa prejuízos incalculáveis. Não há, porém, vacina para esse mal: A tentativa de legislar.”

Em janeiro de 2018 entrou em vigor na Alemanha uma nova legislação obrigando redes sociais com mais de 2 milhões de membros a removerem em até 24 horas conteúdos apontados por usuários como impróprios, como discursos de ódio e notícias falsas. A empresa que não atender à exigência pode ser multada em até 50 milhões de euros.

No presente, urge a regulamentação da matéria.

Até aqui tem-se a Lei das Contravenções Penais:

Art. 41. Provocar alarma, anunciando desastre ou perigo inexistente, ou praticar qualquer ato capaz de produzir pânico ou tumulto:

Pena – prisão simples, de quinze dias a seis meses, ou multa, de duzentos mil réis a dois contos de réis.

Trata-se de contravenção que diz respeito à paz pública.

Os que produzem as Fake News procuram se agasalhar na temática fundamental das garantias trazidas pela Constituição de 1988.

A liberdade de opinião resume a própria liberdade de pensamento em suas várias formas de expressão. Daí que a doutrina a chama de liberdade primária e ponto de partida de outras, sendo a liberdade do indivíduo adotar a atitude intelectual de sua escolha, quer um pensamento íntimo, quer seja a tomada de uma posição pública; liberdade de pensar e dizer o que se creia verdadeiro, como dizia José Afonso da Silva (Direito Constitucional positivo, 5ª edição, pág. 215).

De outro modo, a liberdade de manifestação de pensamento constitui um dos aspectos externos da liberdade de opinião. A Constituição Federal, no artigo 5º, IV, diz que é livre a manifestação de pensamento, vedado o anonimato, e o art. 220 dispõe que a manifestação do pensamento, sob qualquer forma, processo ou veiculação, não sofrerá qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição, vedada qualquer forma de censura de natureza política, ideológica e artística.

A liberdade de manifestação de pensamento que se dá entre interlocutores presentes ou ausentes, tem seu ônus, tal como o de o manifestante identificar-se, assumir, de forma clara, a autoria do produto do pensamento manifestado, para, em sendo o caso, responder por eventuais danos a terceiros.

Não se pode obter refúgio nas garantias individuais impostas pela Constituição-cidadã de 1988 para cometer crimes.

O potencial devastador e criminoso dessa rede que produz notícias falsas é impressionante.

É crucial para nosso modelo democrático uma moderna legislação que proteja a sociedade desses dolorosos perigos.

Como explicou Gustavo Binenbojm (O dilema das Fake news, in O Globo, em 29 de julho do corrente ano) “fake news são mensagens falsas, criadas por meios fraudulentos, com o objetivo de causar danos a pessoas ou instituições. À falta de tradução mais adequada, prefiro chamá-las de notícias fraudulentas, já que a falsidade é apenas um de seus elementos. O uso de perfis e contas falsas, mecanismos de inteligência artificial e robôs que impulsionam maciçamente mentiras deletérias deu escala e relevância ao fenômeno, capaz de comprometer a lisura das escolhas individuais e coletivas.”

Há um poderoso lobby que tem por desiderato impedir que no Brasil haja uma regulamentação da matéria.

Segundo a Agência Senado, estão em análise diversas propostas para alterar a legislação em vigor ou para criar leis com o objetivo de tornar crime a criação e a distribuição de notícias falsas na internet e nas redes sociais, e definir punições.

Um desses projetos pretende impedir a publicação de anúncios em sites que divulgam desinformação e discurso de ódio (PL 2.922/2020). Outra proposta determina que autoridades públicas que divulgarem fake news poderão ter que responder por crime de responsabilidade (PL 632/2020).

Segundo especialistas o Projeto de Lei 2.630/2020, apresentado pelo Senador Alessandro Vieira, que Institui a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet, é a mais bem construída proposta para o enfrentamento da temática, até o presente momento. Já aprovado no Senado e em trâmite na Câmara dos Deputados, o projeto prevê a proibição da criação de contas falsas, de contas robotizadas (comandadas por robôs), devendo as plataformas digitais desenvolverem mecanismos que limitem o número de contas geridas pelo mesmo usuário. Além disso, a proposta legislativa impões também que estes provedores de serviços online, tais como redes sociais e aplicativos de mensagens, limitem o número de envios de um mesmo conteúdo a usuários e grupos.

Até quando conviveremos com essa inércia sendo reféns da mentira que afronta a paz pública?

*É procurador da república aposentado com atuação no RN.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o bruno.269@gmail.com.

 

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Joca, Caramelo e os animais enquanto companhia e a vida

Por Tales Augusto*

Bem, acredito que todos lembramos do caso recente do cachorro Joca, que de forma irresponsável foi num vôo errado e passou muito mais tempo do que podia suportar e acabou morrendo.

Destino melhor teve o cavalo Caramelo, sobreviveu em meio ao desastre climático que assola o Rio Grande do Sul. Contudo, é fundamental registrar que quando filmado pelas câmeras de tv em cima de uma casa, onde o telhado mal o comportava, uniu o país em torno de uma torcida que ele fosse salvo e foi.

Colocaram nele o nome de Caramelo, interessante. Pois este mesmo nome generalizado para uma gama de cachorros que temos em nosso país. O Caramelo, que é diferenciado, por parecer ser onipresente. Pode se tornar patrimônio do nosso país através de Projeto de Lei.

O convívio entre humanos e outros animais é Histórico, da Pré-história para a contemporaneidade, mais e mais laços foram criados e há uma tendência em aumentar o papel que os animais possuem na vida de muitos.

A família do tutor do cachorro Joca, falou o quanto ele foi importante na pandemia, foi a companhia de João e mais, em um período de depressão, ele foi seu AUmigo 🐕. Tive um “Aumigo” 🐕 chamado Pitoco e ele foi muito cedo, ele me salvou durante a pandemia e é impossível que eu o esqueça.

Mas caso você se pergunte sobre o cavalo Caramelo e o motivo de tanta empatia em relação a ele, respondo que pela sua resiliência e por termos na durante algum momento que um animal foi nosso amigo, companhia e alguns os consideram filhos, inclusive amanhã já parabenizo as Mães de Pets.

Os animais não falam (alguns podem imitar sons humanos e vozes), porém, até agradeço por não falarem, já que o silêncio deles ou sua forma de comunicação não necessita de palavras, mas são amor, de graça, sem pedir nada em troca.

Alguns podem até dizer que ao invés de gastar tempo em salvar animais, os adotar ou alimentar os abandonados de rua, deveríamos focar só nos seres humanos. Ora, nem dos humanos, muitos moram nas ruas, não por quererem, mas por não terem um lar ou serem acolhidos, respeitados. Muitos animais se multiplicam e o poder público não atua, assim como achamos que também não são “problemas” nossos.

Ora, aos que falam isso e especialmente se há entre eles cristãos (lembrem que o cristianismo provém do judaísmo, mas são religiões diferentes, eles nem em Jesus acreditam), tem no Gênesis a história, mito (ou como quiser explicar/acreditar) da origem da terra e vida. Javé, Iavé ou Eu Sou, criou antes os animais. Provavelmente deve pensar que errou, o mundo estaria melhor sem os humanos, somos a causa maior do aceleramento do aquecimento global e outras mazelas que assolam a humanidade e infelizmente a fauna e flora.

Sobre os animais, meu Santo preferido e padroeiro é São Francisco, o protetor dos animais. Que ele interceda a Deus em relação a todos os animais e que as vítimas dos descasos como o Joca, e as vítimas do Rio Grande do Sul, independente da espécies, consigam ser salvas e as que se foram, tenham seu descanso!

*É Professor Efetivo EBTT no IFRN, lotado no Campus Apodi, também é autor do livro História do RN para Iniciantes, é Mestre em Ciências Sociais e Humanas com pesquisa voltada ao Êxito Escolar de Pessoas Oriundas das Classes Populares, além de poeta e provador nas horas vagas.

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Os princípios da prevenção e da precaução diante de desastres ambientais

Por Rogério Tadeu Romano*

Noticiou o Estadão, em 7.5.24, que em meio à tragédia das cheias no Rio Grande do Sul, o Plano Nacional de Proteção e Defesa Civil, previsto há 12 anos em lei federal, terá seu texto apresentado apenas no fim de junho deste ano.

O PNPDC está previsto na Lei 12.608, de 2012, mas até hoje nenhum governo tinha se mobilizado para tirá-lo do papel. É mister implementá-lo diante da importância do plano e do impacto que ele vai causar na atuação da União, dos estados e dos municípios em casos de desastres.

Ali se diz:

Art. 2º É dever da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios adotar as medidas necessárias à redução dos riscos de acidentes ou desastres. (Redação dada pela Lei nº 14.750, de 2023)

Reza, outrossim, o artigo 1º, :inciso VIII, quando prescreve sobre a prevenção: ações de planejamento, de ordenamento territorial e de investimento destinadas a reduzir a vulnerabilidade dos ecossistemas e das populações e a evitar a ocorrência de acidentes ou de desastres ou a minimizar sua intensidade, por meio da identificação, do mapeamento e do monitoramento de riscos e da capacitação da sociedade em atividades de proteção e defesa civil, entre outras estabelecidas pelos órgãos do Sinpdec (Incluído pela Lei nº 14.750, de 2023)

Com diretrizes, objetivos e metas bem definidas, se tentará realizar um trabalho mais eficiente, com planejamento em mais longo prazo e uma atuação integrada e coordenada entre a União, os estados e os municípios, além do Distrito Federal.

O quadro caótico que enfrenta-se diante da tragédia que abateu o Rio Grande do Sul, em maio de 2024, que se repete após outro havido alguns meses antes, reforça a necessidade dessa atuação em defesa da sociedade.

A ministra Marina Silva afirmou que é preciso reconhecer que o Brasil é um país suscetível a grandes estiagens e cheias, além de afirmar que o fenômeno climático La Niña deve levar seca à Amazônia e ao Rio Grande do Sul neste ano.

Na verdade, esses desastres naturais são parte de um problema ambiental complexo, que se estende por décadas e vários governos.

Relatou o G1 – MEIO AMBIENTAL, em 7.5.24, que o relevo de Porto Alegre é um ponto-chave para entender o acúmulo de água que causa enchentes na região metropolitana da capital do Rio Grande do Sul.

Além de ter um território baixo, a capital do Estado é circundada de um lado por 40 morros, e limitada de outro lado pela orla fluvial do lago Guaíba.

Um plano diretor que permita, sem a mínima organização, a construção e ocupação de prédios em detrimento das questões ambientais existentes, só incrementará esses desastres naturais.

Houve um boom de construções muito altas na região. Mais especificamente na quadra que envolve o cruzamento das avenidas Borges de Medeiros, Ipiranga e Edvaldo Pereira Paiva, no bairro Praia de Belas. Entre os exemplos está a nova sede do Fórum Central de Porto Alegre.

A reportagem do portal de notícias do Jornal do Comércio, publicada em 7.3.23, nos causa preocupação:

“Ricardo, tu achas que a gente deve ter mais prédios na orla?”. A pergunta foi feita pelo secretário do Meio Ambiente, Urbanismo e Sustentabilidade de Porto Alegre, Germano Bremm, na abertura de um vídeo nas redes sociais, divulgado poucos dias antes da Conferência do Plano Diretor de Porto Alegre, que teve início nesta terça-feira, 7 de março, na Pucrs.

O vice-prefeito da Capital, Ricardo Gomes (PL), responde que a cidade teve origem na beira do Guaíba, depois se afastou dele, e agora, com uma nova relação com o rio no atual momento, “a hora de discutir isso (mais prédios na orla) é no novo Plano Diretor”.

“É o momento de discutir se vamos mais ter mais prédios na orla, a altura (dos prédios) que é sempre um tabu no planejamento urbano”, completa Gomes. O vice-prefeito conclui fazendo um convite para que todos participem da Conferência do Plano Diretor e possam decidir o que é melhor.

O secretário Bremm vai além e faz uma nova provocação no vídeo, antes de convidar o público a participar da Conferência do Plano Diretor: “Será que a gente tem que levar os prédios um pouco mais próximos da orla? Será que temos que manter essas áreas isoladas? A gente viaja pelo mundo e vê cidades mais próximas, tem uma orla durante toda a semana, não apenas no fim de semana”, conclui o titular do Meio Ambiente e Urbanismo.”

Ainda ali se disse:

“Questionado por que a prefeitura provocou o debate sobre mais prédios na orla e se há um projeto do Executivo sobre o tema, o prefeito de Porto Alegre, Sebastião Melo (MDB), negou que exista algo além do que já está posto atualmente.

Melo citou a autorização para a construção de torres de até 150 metros de altura na área das Docas do Cais Mauá, na altura da Rodoviária – aprovada com a mudança no Plano Diretor no Centro Histórico – os 19 edifícios do condomínio Golden Lake da Multiplan, ao lado do BarraShopping, as torres comerciais junto ao estádio Beira-Rio, e o Pontal do Estaleiro, que já está construído.

“Nós temos 72 quilômetros de orla, que vem do Cais Navegantes e vai até a divisa com Viamão/Itapuã. O que está concebido aqui na orla é o Plano Diretor que prevê mudanças urbanísticas e permite construções aqui perto da Estação Rodoviária de Porto Alegre (Cais Mauá). Já está autorizado e ainda não saiu a licitação. O Pontal do Estaleiro está resolvido. Temos ainda a construção de torres do BarraShoppingSul que ainda não saíram. Depois (dessas construções), não estamos enxergando outros projetos sobre a orla do Guaíba. É isso que está posto” , afirmou. “Não tem mais nada posto sobre a orla”, reforçou Melo durante entrevista coletiva nesta terça-feira, antes de palestrar na reunião-almoço MenuPoa da Associação Comercial de Porto Alegre (ACPA), no Palácio do Comércio.”

Bernardo Mello Franco assim se referiu ao problema em sua coluna no jornal O Globo, em 8.5.24:

“Escolhas políticas estão na origem da emergência climática. Autoridades que negam a crise ajudam a agravá-la. Governantes que não investem em prevenção contribuem para ampliar os desastres.

O prefeito de Porto Alegre não aplicou um centavo no sistema contra enchentes em 2023. Sem manutenção, diques e comportas entraram em colapso. A água invadiu o centro histórico, tomou as ruas, deixou bairros submersos.

…….

O governador gaúcho patrocinou o desmonte da legislação ambiental do estado. Aprovadas em 2019, as mudanças afrouxaram as regras de licenciamento, liberaram o corte de árvores nativas, reduziram a proteção de rios e nascentes.”

É a autópsia de uma tragédia ambiental.

Lembrou bem Fernando Dias de Ávila Pires que “meio ambiente não é coisa de esquerda ou direita”.

Reflita-se com relação a questão ambiental que requer meditar com relação a seus princípios, realçando-se a prevenção e a precaução.

Passo aos princípios da prevenção e da precaução.

O princípio da precaução, formulado na Conferência de Bergen para a Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, realizada de 8 a 16 de maio de 1990, determina que diante de ameaça séria ou irresistível ao meio ambiente, a ausência absoluta de certeza científica não deve servir de pretexto para a demora na adoção de medidas para prevenir a degradação ambiental.

O objetivo do Princípio da Prevenção é o de impedir que ocorram danos ao meio ambiente, concretizando-se, portanto, pela adoção de cautelas, antes da efetiva execução de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras de recursos naturais.

O Princípio da Precaução, por seu turno, possui âmbito de aplicação diverso, embora o objetivo seja idêntico ao do Princípio da Prevenção, qual seja, antecipar-se à ocorrência das agressões ambientais.

Enquanto o Princípio da Prevenção impõe medidas acautelatórias para aquelas atividades cujos riscos são conhecidos e previsíveis, o Princípio da Precaução encontra terreno fértil nas hipóteses em que os riscos são desconhecidos e imprevisíveis, impondo à Administração Pública um comportamento muito mais restritivo quanto às atribuições de fiscalização e de licenciamento das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.

O Princípio da Precaução (vorsorgeprinzip) surgiu no Direito Alemão, na década de 1970, mas somente foi consagrado internacionalmente na “Declaração do Rio Janeiro”, oriunda da Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, realizada em 1992, encontrando-se presente no Princípio 15 daquela, no sentido de que “de modo a proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades” e que “quando houve ameaça de danos sérios ou irreversíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”.

Também foi o Princípio da Precaução expressamente previsto na Convenção da Diversidade Biológica e na Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança Climática.

O Princípio da Precaução está claramente presente no art. 225, § 1º, I, IV, V, da Constituição Federal resguardando o objetivo primordial do texto constitucional, qual seja, manter o meio ambiente ecologicamente equilibrado, salvaguardando a sadia qualidade de vida (ao Ser Humano). O fim maior da Carta Constitucional é preservar a dignidade humana, portanto, mantendo o meio ambiente ecologicamente equilibrado isto se torna possível.

Gerd Winter, segundo nos informa Paulo Affonso Leme (obra citada, pág. 56), diferencia perigo ambiental de risco ambiental. Diz que: “os perigos são geralmente proibidos, o mesmo não acontece com os riscos. Os riscos não podem ser excluídos, porque sempre permanece a possibilidade de um dano menor. Os riscos podem ser minimizados. Se a legislação proíbe ações perigosas, mas possibilita a mitigação dos riscos, aplica-se ‘o princípio da precaução’, o qual requer a redução da extensão, da frequência ou da incerteza do dano”.

Afirmou François Eward (La précaution, une responsabilité de L’Etat, Le Monde, edição eletrônica, 10 de março de 2000) que “o princípio da precaução entra no domínio do direito pública que se chama “poder de polícia” da Administração. O Estado que, tradicionalmente, se encarrega da salubridade, da tranquilidade, da segurança, pode e deve para esse fim tomar medidas que contradigam, reduzam, limitem, algumas das liberdades do homem e do cidadão.”

O princípio da precaução busca se antecipar e prevenir a ocorrência de prejuízos ao meio ambiente. Destina-se a toda a sociedade, inclusive Governo e legisladores, para que sejam instituídas medidas e políticas destinadas a prevenir a poluição.

Uma aplicação estrita do princípio da precaução leva a inverter o ônus da prova e impõe ao autor potencial provar, com anterioridade, que sua ação não causará danos ao meio ambiente. Paulo Affonso Leme Machado (obra citada, pág. 69) ainda nos traz à colação a lição de Alexandre Kiss e Dinah Shelton, nesse sentido.

A dúvida aproveita ao impactado ambientalmente.

Por fim, ressalte-se que um dos principais instrumentos do princípio da precaução é o estudo prévio de impacto ambiental, expressamente referido no inciso IV do artigo 225 da Constituição Federal, por meio do qual devem ser estimados os riscos que tragam as instalações de obras ou atividades potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente. O fato desse importante instrumento ser obrigatoriamente público demonstra que o princípio da precaução é afeto não só a determinadas camadas sociais, mas a toda sociedade, conforme dito anteriormente.

Censura-se a ausência da precaução.

Ressalta-se, ainda, que o instituto do direito adquirido, em se tratando da preservação do meio ambiente, não pode permitir a violação das normas ambientais. Para a compreensão desta questão, explicitaremos um exemplo: “uma indústria, previamente licenciada, deve ser frequentemente monitorada e adequar-se aos novos padrões ambientais e tecnológicos sob pena de cassação da licença”. A constatação deste fato demonstra que “devem ser abolidos os direitos adquiridos” a fim de que não seja consagrado o direito de poluir naquelas atividades que já estão em funcionamento”.

Enfoco outros princípios, dentre os quais:

  1. a) reparação, que foi exposto no Princípio 13 da Declaração do Rio de Janeiro/92, onde se diz que os Estados deverão desenvolver legislação nacional relativa à responsabilidade e à indenização das vítimas da poluição e outros danos ambientais. Registro ainda, na linha de Paulo Affonso Leme Machado (obra citada, pág.76), na linha de José Juste Ruiz, “quaisquer que sejam as dificuldades que experimenta o estabelecimento da Responsabilidade Internacional dos Estados na esfera do meio ambiente, não cabem dúvidas de que as regras do direito internacional existentes na matéria são também aplicáveis mutatis mutantis nesse âmbito particular. O princípio mesmo de responsabilidade e reparação de danos ambientais constitui, sem dúvida, um dos princípios reconhecidos no Direito Internacional do Meio Ambiente. Já, no direito interno, o Brasil adotou na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81), como ainda ensinou Paulo Affonso Leme Machado, a responsabilidade objetiva ambiental, tendo a Constituição de 1988 considerado imprescindível a obrigação da reparação dos danos causados ao meio ambiente;
  2. b) informação, que foi exposto no princípio 10 daquela Declaração do Rio de Janeiro/92, no sentido de que cada indivíduo deve ter acesso adequado a informações relativas ao meio ambiente que disponham as autoridades públicas, inclusive informações sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades. Aliás, a Primeira Conferência Europeia sobre Meio Ambiente e Saúde, realizada em Frankfurt (1989) sugeriu à Comunidade Econômica Europeia uma Carta Europeia do Meio Ambiente e da Saúde, prevendo que “cada pessoa tem o direito de beneficiar-se de um meio ambiente permitindo a realização do nível o mais elevado possível de saúde e de bem-estar; de ser informado e consultado sobre os planos, decisões e atividades suscetíveis de afetar ao meio tempo o meio ambiente e a saúde; de participar no processo de tomada de decisões” , como se lê “La Charte Européenne de l’ Environnenmente en de la Santé, in Recueil International de Législation Sanitaire”, volume 41, n. 3, 1990, páginas 594 a 597;
  3. c) participação popular: segundo ensinamento de Paulo Affonso Leme Machado (Direito Ambiental Brasileiro, 12ª edição, pág. 80) visa à conservação do meio ambiente. Insere-se num quadro muito amplo da participação diante dos interesses difusos e coletivos da sociedade. O princípio está presente na Declaração do Rio de Janeiro, em 1992, em seu artigo 10. Dentro dessa linha, tem-se, como bem acentuou Paulo Afonso Leme Machado, à luz de Alexandre-Charles Kiss, que “o direito ambiental faz os cidadãos saírem de um estatuto passivo de beneficiários, fazendo-os partilhar da responsabilidade na gestão dos interesses da coletividade inteira. Para tanto, são conhecidas as chamadas Organizações Sociais que tratam dessa matéria, ONG, que intervém de forma complementar, contribuindo para instaurar e manter o Estado Ecológico de Direito. Essas entidades devem ser independentes como preconizou o item 27, § 1º, da chamada Agenda 21. Como tal é importante seja dado, dentro do princípio democrático, amplo acesso à Justiça a essas entidade;
  4. d) obrigatoriedade da intervenção do Poder Público: Pelo princípio 11 da Declaração do Rio de Janeiro/92, “Os Estados deverão promulgar leis eficazes sobre o meio ambiente”. Sendo assim, como ensinou Paulo Affonso Leme Machado (obra citada, pág. 88), a gestão do meio ambiente não é matéria que diga respeito somente à sociedade civil, ou uma relação entre poluidores e vítimas da poluição. Os países, tanto no Direito Interno como no Direito Internacional têm de intervir ou atuar.

*É procurador da república aposentado com atuação no RN.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o bruno.269@gmail.com.

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Crime de posse de maconha para uso pessoal: a tutela da saúde pública como justificativa para o racismo

Por Gláucio Tavares Costa e José Herval Sampaio Júnior*

O preconceito, que é tão somente um juízo preconcebido fruto da ignorância, engana e a vaidade petrifica a ignorância. Esse prólogo é essencial para tratarmos da maconha e sua proibição, bem como refletirmos na mesma toada sobre a possível descriminalização das demais drogas em debate no Supremo Tribunal Federal (STF).

A descriminalização da maconha e até mesmo outras drogas, voltou à pauta das discussões, eis que o Supremo Tribunal Federal (STF) retomou, em 02/08/2023, o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral (Tema 506), sobre a descriminalização do porte de drogas para consumo próprio.

A ação analisa um recurso de repercussão geral da Defensoria Pública de São Paulo que contesta a punição, em face da condenação de um homem por portar 3 gramas de maconha. O órgão defende que a lei de drogas é inconstitucional, pois fere o direito à liberdade individual, já que “o réu não apresenta conduta que afronte à saúde pública, apenas à saúde do próprio usuário”.1

I – Interpretações das normas de criminalização do uso e tráfico de drogas

Pois bem. O artigo 28 da Lei de Drogas, a Lei n° 11.343/2006, abriga a norma de criminalização do uso de todas as drogas relacionadas na Portaria n° 344/1998 do Ministério da Saúde, a denominada norma penal em branco heterônima, que complementa o tipo penal, especificando as substâncias proibidas, arrolando nesta categoria a maconha.

A norma penal do artigo 28 da Lei 11.343/2006 preconiza:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

  • 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
  • 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
  • 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
  • 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
  • 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
  • 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

  • 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

O transcrito tipo penal objetiva proteger o bem jurídico, saúde pública, e como se observa deixou de reprimir com prisão o porte de drogas para consumo.

O grande dilema enfrentado no Recurso Extraordinário n° 635659 é que a Lei de Drogas não fixou critérios objetivos para diferenciar consumo próprio de tráfico ilícito de drogas, o que vem ocasionando interpretações distintas da norma incriminadora pelos agentes do sistema de persecução penal (Polícia, Ministério Público e Judiciário), causando uma patente e injustificada insegurança jurídica, e algumas vezes outras situações ilícitas em decorrência dessa indefinição.

Conforme a atual regulamentação, quando os agentes da persecução penal constatam alguém na posse de pequena quantidade de drogas, podem entender que é posse para uso de drogas, o que implica na aplicação da norma supra, muito menos rigorosa do que a norma penal do art. 33 da Lei de Drogas, que tipifica o crime de tráfico ilícito de drogas, com pena privativa de liberdade de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Diversamente, se os agentes da persecução penal compreenderem, diante da mesma quantidade de drogas, que é tráfico, o investigado ordinariamente é submetido a prisão.

A discricionariedade conferida aos agentes do Estado em considerar, a depender da quantidade de drogas na posse da pessoa investigada, se é posse de drogas para uso ou tráfico tem gerado aplicações díspares das normas, ensejando a prisão ou não a depender da cor da pele do investigado, de sua classe social etc, pelo que urge a execução isonômica da lei e da forma mais objetiva possível. Assinale-se aqui a denominada seletividade social ao punir, posto que as abordagens policiais acontecem na imensa maioria nas comunidades e bairros de baixa renda, não podendo mais se ignorar essa triste realidade.3

No julgamento do RE n° 635659, os ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin entenderam que o art. 28 da Lei n° 11.343/2006 é inconstitucional exclusivamente em relação à maconha, enquanto o Ministro Alexandre de Moraes propôs a fixação de um critério nacional, exclusivamente em relação à maconha, para diferenciar usuários de traficantes, arrematando que: “O STF tem o dever de exigir que a lei seja aplicada identicamente a todos, independentemente de etnia, classe social, renda ou idade.” Se pretende que todas as pessoas investigadas tenham o tratamento atual dado aos homens brancos, maiores de 30 anos e com nível superior, consoante se esboça na decisão proferida em 02/08/2023.4.

Segundo estudo do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), se o limite proposto por Barroso e por Moraes for adotado, 31% dos processos por tráfico de drogas em que houve apreensão de maconha poderiam, em tese, ser reclassificados como porte pessoal em nosso País. Outros 27% dos condenados nesses mesmos termos poderiam ter os julgamentos revistos por estarem dentro do parâmetro (Martins, 2023).

O julgamento do Recurso Extraordinário n° 635659 foi adiado a pedido do ministro Gilmar Mendes para construir uma solução consensual.

É importante nos tópicos adiante tratamos de particularidades sobre a maconha para somente voltarmos a abordar o uso da maconha perante o Direito Penal.

II – A maconha e sua proibição

A maconha apesar de ser consumida há milênios fins recreacionais e medicinais em todo o mundo, somente há dois séculos teve início a sua proibição em vários países. A sua prevalência de uso fica somente atrás do consumo de álcool e de cigarros, constituindo-se assim na droga ilícita mais utilizada no mundo (Crippa et al, 2005).

No Brasil, a cannabis foi introduzida pelos colonizadores portugueses, no início de 1800. A sua intenção pode ter sido para cultivar a fibra do cânhamo, mas os escravos sequestrados da África estavam familiarizados com o consumo de cannabis e uso psicoactivo.

Noutra referência, Martins (2023) assinala, entretanto, que segundo o Ministério de Relações Exteriores do Brasil, a planta foi trazida escondida pela população negra escravizada em 1549 e era usada em práticas religiosas e terapêuticas. O país foi o primeiro a criminalizar o uso da maconha com a Lei de Posturas, criada pela Câmara Municipal do Rio de Janeiro em 1830, que penalizava “escravizados e outras pessoas” que fumassem o “pito do pango” com três dias de cadeia e chicotadas.

Nos Estados Unidos, em 1937, a administração de F.D. Roosevelt implementou o Marihuana Tax Act of 1937, a primeira lei nacional dos Estados Unidos que proibiu a posse de cannabis através de um imposto impagável sobre a droga.

O termo maconha (em castelhano: marijuana) está associado quase que exclusivamente ao uso psicoativo da planta. A alcunha marijuana é bem conhecida nos EUA, o empenho das autoridades norte-americanas durante os anos 1920 e 1930 em proibir o uso da droga estava imbuída de associá-la aos mexicanos.

O próprio México já havia proibido a planta em 1925, na sequência da Convenção Internacional do Ópio. Os proibicionistas americanos usaram deliberadamente o nome mexicano da marijuana com o objetivo de convencer a população dos Estados Unidos contra a ideia de que a planta deveria ser legal, dando ênfase a aspectos negativos associados a nacionalidade mexicana.

 Aqueles que “demonizaram” a droga, chamando-a de maconha, omitiram o fato de que a chamada “maconha mortal” era idêntica a cannabis sativa, que tinha na época uma reputação de segurança farmacêutica. No entanto, devido a variações na potência das preparações, a cannabis já havia perdido, na década de 1930, a maior parte de sua antiga popularidade como medicamento.

III – Efeitos da cannabis no corpo humano

A cannabis pode produzir vários efeitos subjetivos em humanos: euforia, disforia, sedação, alteração da percepção do tempo, aumento da interferência na atenção seletiva e no tempo de reação, alteração nas funções sensoriais, prejuízo do controle motor, do aprendizado e prejuízo transitório na memória de curto prazo, além de efeitos neurovegetativos como boca seca, taquicardia e hipotensão postural. Efeitos adversos incluem crises de ansiedade, ataques de pânico e exacerbação de sintomas psicóticos existentes (Crippa et al, 2005).

A planta cannabis sativa possui mais de 400 componentes, sendo que aproximadamente 60 deles são componentes canabinóides. O principal constituinte psicoativo da cannabis é o D9-tetrahidrocanabinol (D9-THC), isolado pela primeira vez na década de 60. Sua influência no cérebro é complexa, dose-dependente e parece ser o componente responsável pela indução de sintomas psicóticos em sujeitos vulneráveis, o que é compatível com o efeito de aumentar o efluxo pré-sináptico de dopamina no córtex pré-frontal medial.

Nos últimos anos, ocorreu um aumento de interesse acerca do uso terapêutico do D9-THC, tendo sido demonstradas diversas utilidades clínicas, como, por exemplo, para o tratamento da dor, náusea e vômito causados por quimioterapia, perda de apetite em pacientes com AIDS, distúrbios do movimento, glaucoma e doenças cardiovasculares.

O THC atua como relaxante muscular e anti-inflamatório. Dentre os benefícios, produz efeito anticonvulsivo, anti-inflamatório, antidepressivo e anti-hipertensivo. Além de ser usado também como analgésico e no tratamento para aumentar o apetite.

Não se desconhece, a propósito, que a maconha causa efeitos tóxicos se consumida com frequência por vontade ou por diversão e para alguns acaba sendo até porta-de-entrada de outras drogas mais cruéis, no entanto não devemos fazer uma omissão do seu efeito terapêutico, que para muitos pacientes acaba sendo essencial na luta contra doenças que podem levar a óbito (Gonçalves, G. A. M. e Schlichting, C. L. R., 2014).

Comparada ao consumo de outras substâncias, o uso da maconha apresenta efeitos deletérios à saúde humana bem menores do que, por exemplo, o cigarro ou o açúcar. Paul van der Velpen, chefe do serviço de saúde de Amsterdã, na Holanda, alerta que: “açúcar é a droga mais perigosa do nosso tempo.”

Greco (2015) nos informa que, segundo o estudo científico “Avaliação comparativa de risco de álcool, tabaco, maconha e outras drogas ilícitas usando a abordagem de margem de exposição”, publicado na Revista Scientific Reports em 2015, comparou os efeitos de sete drogas recreativas nos seres humanos e concluiu que a maconha é a menos mortal delas. O álcool foi considerado a mais mortal, seguido por heroína, cocaína, tabaco, ecstasy, metanfetaminas e, finalmente, maconha, que foi classificada como tendo “baixo risco de mortalidade.” Os responsáveis pelo estudo são Dirk Lachenmeier, PhD em química de alimentos e toxicologia da universidade alemã de Karlsruhe; e Jürgen Rehm, diretor do Centro de Saúde Mental e Vícios de Toronto, no Canadá.9

IV – A discriminação racial como fator preponderante para a proibição da maconha

Apesar de a maconha apresentar menores danos à saúde pública se comparada a outras substâncias de uso permitido, a origem dos seus usuários observada no Século XIX: negros no Brasil e negros e mexicanos nos EUA, nos parece que foi fator preponderante para a proibição e mais tarde da criminalização do uso da maconha.

Pode-se inferir que a proibição da cannabis teve por escopo afirmar valores da classe dominante em detrimento ao uso da maconha por escravos e imigrantes nas Américas, especialmente nos EUA, onde, após a Lei de Emancipação dos Escravos de 1863 e derrota dos estados sulistas na Guerra de Secessão em 1865, o racismo ganhou nos estados do Sul um novo ingrediente: o ressentimento pela derrota na guerra.

É possível cogitar também que a maconha por ser uma droga natural, de fácil cultivo, que apresenta significativos efeitos terapêuticos deveras afastavam potenciais consumidores da indústria farmacêutica, de forma que a proibição da maconha encontrava-se aliada aos interesses deste segmento econômico. Certamente, uma eventual coligação entre o preconceito racial e os interesses da indústria farmacêutica não pode ser descartada no estudo dos motivos da proibição da cannabis sativa.

Boiteux, Luciana (2019) avalia que a política proibicionista de drogas se sustenta numa lógica internacional baseada em convenções que indicam a criação de tipos penais envolvendo drogas, sob influência norte-americana. Nos Estados Unidos, a construção da proibição teve como base a ideia de reprovação moral a pessoas que faziam uso de algumas substâncias, estando a criminalização associada a específicos grupos raciais e sociais minoritários e discriminados como ferramenta de controle social dos indesejáveis e de gestão da miséria. Posteriormente, a política se radicalizou com a ideia construída de uma “guerra às drogas”, que durante muito tempo justificou a intervenção norte-americana no mundo, além de legitimar guerras internas nos países que a declararam, como no Brasil, agregar valor a determinadas mercadorias e fazer muita gente lucrar com esse mercado ilícito e violento.

No artigo “A proibição como estratégia racista de controle social e a guerra às drogas”, Boitex arremata que “a guerra às drogas é uma guerra contra pessoas, mas não contra todas, é uma guerra contra negros e negras, para os quais a única política social disponível é a política penal e a violência de Estado.”

V – A ausência da tipicidade material da conduta de posse de pequena quantidade de maconha para uso

Consoante no primeiro capítulo mencionado, o tipo penal descrito no art. 28 da Lei de Drogas visa proteger o bem jurídico saúde pública. No entanto, nos parece que a criminalização da maconha para proteger a saúde pública é tão somente uma justificação retórica que guarda às ocultas consigo a discriminação racial que ensejou a proibição da droga outrora.

Cabe esclarecer que a substância Tetraidrocanabinol integra a Lista F-2 de substâncias psicotrópicas da Portaria n° 344/1998 do Ministério da Saúde e que o tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas é aplicável ao uso de qualquer substância que se encontra relacionada na denominada norma penal em branco.

Em que pese a norma incriminadora referida, tem-se que as condutas descritas no art. 28 da Lei n° 11.343, quais sejam, de adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, pequena quantidade de maconha não apresentam tipicidade material, não configurando a prática de crimes, eis que abrangidas pelo denominado Princípio da Insignificância.

Isto porque, não há relevância penal na conduta do uso de pequena quantidade de maconha, posto que não tem aptidão para lesionar a saúde pública nem qualquer outro bem jurídico relevante. Na verdade, a criminalização de tal conduta é que representa lesão ao Direito, na medida que vilipendia bens jurídicos constitucionalmente consagrados, qual sejam: a intimidade e a vida privada, que alfim e ao cabo materializam o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República brasileira.

Nessa linha de ideia, assevera Cardinali (2014) que a norma penal do art. 28 da Lei n° 11.343/2006 em relação a ínfima quantidade de maconha “ressente-se da ausência de suporte constitucional, porque se insere na esfera da vida íntima e privada do usuário, direito constitucionalmente garantido no inciso X do artigo 5º da nossa Constituição Republicana de 1988, como consectário do próprio princípio fundamental da dignidade da pessoa humana expressamente inserido logo no seu art. 1º, como se vê do seu inciso III.”10

Com efeito, a conduta de uso de pequena quantidade de maconha para uso próprio, em que pese se enquadrar nos elementos descritivos do tipo penal do art. 28 da Lei n° 11.343/2006, enquadrando-se formalmente ao preceito primário penal, não o faz na dimensão material da tipicidade penal, na medida em que não agride ao bem jurídico saúde pública, sendo, portanto, insignificante do ponto de vista do Direito Penal.

VI – Conclusão

Se a título de proteger a saúde pública, o Direito Penal fosse invocado para proibir substâncias prejudiciais à saúde humana, certamente se proibiria primeiro o cigarro, depois o açúcar, o álcool, entre tantos outros produtos comprovadamente mais deletérios à saúde humana do que a cannabis, cuja ofensividade é diminuta, se comparada às substâncias tóxicas toleradas pelo Direito, como o herbicida Glifosato, que é o agrotóxico mais utilizado no Brasil, cuja ingestão está associada a provável causa de câncer.

Comporta pontuar que nos parece meramente simbólica apelar pela proteção da saúde pública para justificar a proibição do uso da maconha, para tão somente escamotear o preconceito racial que de fato, como supra detalhado, foi o ventre do proibicionismo da maconha e da criminalização sem bem jurídico efetivo a proteger.

Nesse contexto, cabe ao Supremo Tribunal Federal avançar em sua análise Recurso Extraordinário n° 635659 e perscrutar a (in)constitucionalidade da norma do art. 28 da Lei n° 11.343/2006 em face da conduta da posse de pequena quantidade de maconha para uso legisferada sob o manto do racismo, assegurando, por outro lado, a almejada segurança jurídica e isonomia de tratamento, providências que estão sob a batuta da Justiça e que o STF em assim agindo, mesmo que haja discordâncias por questões ideológicas, cumprirá o seu papel de guardião da Constituição, bem como definirá uma tese jurídica que na prática evitará as escolhas arbitrárias que têm sido feitas por muitas autoridades, e que em cada caso concreto, por diversas circunstâncias, que não cabe nesse artigo, poderiam ser evitadas a partir de uma decisão que leve em consideração as ponderações aqui trazidas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

  1. “Açúcar é a droga mais perigosa do nosso tempo”, diz especialista. Terra, 2013. Disponível em: https://www.terra.com.br/vida-e-estilo/degusta/alimentacao-com-saude/acucar-e-a-droga-mais-perigosa-do-nosso-tempo-diz-especialista,ca0e95201b631410VgnVCM20000099cceb0aRCRD.html. Acesso em: 08 de agosto de 2023;

  1. BRASIL. Sistema Nacional de Política sobre Drogas. Lei n° 11.343/2006. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm. Acesso em: 07 de agosto de 2023;

  1. Boiteux, Luciana. A proibição como estratégia racista de controle social e a guerra às drogas. Le Monde Diplomatique Brasil, 2019. Disponível em:https://diplomatique.org.br/a-proibicao-como-estrategia-racista-de-controle-social-e-a-guerra-as-drogas/. Acesso em: 14 de agosto de 2023;

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  1. Paiva, Vitor. Maconha é 30 vezes mais poderosa que remédios anti-inflamatórios. Hypeness, 2019. Disponível em: https://www.hypeness.com.br/2019/07/maconha-e-30-vezes-mais-poderosa-que-remedios-anti-inflamatorios/. Acesso em: 08 de agosto de 2023;

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  1. Grego, Maurício (2015). Maconha é menos mortal que álcool e tabaco, afirma estudo: Um estudo científico comparou os efeitos de sete drogas recreativas nos seres humanos e concluiu que a maconha é a menos mortal delas. Exame. Disponível em: https://exame.com/ciencia/maconha-e-menos-mortal-que-alcool-e-tabaco-afirma-estudo/. Acesso em: 08 de agosto de 2023;
  2. Martins, André. Maconha legalizada no Brasil? Entenda o julgamento do STF. Exame, 2023. Disponível em: https://exame.com/brasil/maconha-legalizada-no-brasil-entenda-o-julgamento-do-stf/. Acesso em: 07 de agosto de 2023;

  1. Marasciulo, Marília. Entenda por que a maconha foi proibida ao redor do mundo: O consumo da erva remonta há milênios, mas passou a ser condenado apenas há alguns séculos. Revista Galileu, 2019. Disponível em https://revistagalileu.globo.com/Sociedade/noticia/2019/07/entenda-por-que-maconha-foi-proibida-ao-redor-do-mundo.html. Acesso em: 07 de agosto de 2023;

  1. Seminário apresenta os benefícios do uso medicinal da cannabis. Agência Fiocruz de Notícias, 2022. Disponível em: https://portal.fiocruz.br/noticia/seminario-apresenta-os-beneficios-do-uso-medicinal-da-cannabis#:~:text=O%20THC%2C%20como%20%C3%A9%20conhecida,tratamento%20para%20aumentar%20o%20apetite.>. Acesso em: 08 de agosto de 2023;

  1. Supremo Tribunal Federal. Ministro Alexandre de Moraes propõe critério para diferenciar usuários de traficantes de maconha. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=511645&ori=1. Acesso em: 07 de agosto de 2023.

*Gláucio Tavares Costa é Assessor Jurídico do TJRN, mestrando em Direito pela Universidad Europea del Atlántico e graduado em Farmácia pela UFRN.

José Herval Sampaio Júnior é Juiz de Direito TJRN, Mestre e Doutor em Direito Constitucional e Professor da UERN.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o bruno.269@gmail.com.

 

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Faça o que eu digo, não faça o que eu faço

Por Auris Martins de Oliveira*

Historicamente, no contexto socioeconômico brasileiro, sob a dissimulação da moralização dos gastos públicos, muitas barbaridades contra a população são protagonizadas, exatamente, por quem deveria fiscalizar o uso dos recursos públicos. Sem o poder decisório, em específico sem alguém no poder máximo da nação, que ceda às pressões pelo desmantelamento do Estado, promovendo privatizações e desmonte dos serviços públicos, os senhores senadores de forma cirúrgica, tentam inviabilizar a gestão orçamentária do governo federal aprovando pautas-bomba. Mas, como reza a terceira lei de Newton “a toda ação há sempre uma reação oposta e de igual intensidade”.

Para quem não sabe, as pautas-bomba foram as que contribuíram para derrubar a então presidente Dilma Rousseff, com um governo no final de 2014, com a menor taxa de desemprego da história, com emprego pleno, o Brasil saindo do mapa da fome, sem pedintes nas ruas e com a vida da ampla maioria da população melhorando muito. E o que aconteceu? Mesmo com o combate da grande imprensa e o governo apanhando nas redes sociais, a Dilma foi reeleita. Mas, por conta do inconformismo dos senadores e deputados derrotados, em seu segundo mandato, enfrentou dificuldades gigantescas com engessamento de sua gestão no congresso, culminando, com seu impeachment. Depois disto, cite-se só um exemplo de uma área, os servidores públicos passaram a lutar, não por melhorias de salário, mas para manter seus empregos.

Independentemente da cor partidária, se o nobre leitor acredita que deva votar, nestas próximas eleições, em um determinado candidato para prefeito, vote também nos seus vereadores. Caso acredite dever votar em alguém para ser governador, jamais vote em deputados que não estão apoiando seu candidato. Senador ou deputado federal, então, de igual forma. Procure saber qual presidente seu candidato apoia. Se apoiar seu presidente, vote; se não apoiar, não vote.

Destarte, caso contrário, você poderá estar contribuindo para inviabilizar a execução orçamentária daquele que teve a maioria dos votos da população. Poderá, se não analisar seu voto para o senado ou deputado federal, contribuir para sabotar alguém que era seu desejo ser presidente do Brasil. Ou inviabilizar o plano de governo, que você julgou ser o melhor, já que não se vota na prática em pessoas, mas em um plano de gestão para o país. Um orçamento público, com foco no rico ou foco no pobre, com foco na ampliação dos serviços públicos para a população, ou pelo seu sucateamento, em um plano econômico, que priorize o crescimento econômico, melhoria da renda, e do emprego, ou para manutenção e maximização da riqueza dos muito ricos.

No orçamento do Brasil, assim como, no governo Dilma Rousseff, o Senado Federal está aprovando pautas-bomba. Aprovando isenções tributárias bilionárias para alguns setores, reduzindo a arrecadação, sabotando a gestão orçamentária e minando programas de distribuição de renda, moradia, saúde e educação para a maioria da população carente. Outro tipo de pauta-bomba aprovada, além de tirar dinheiro do orçamento público, é obrigar o governo a gastar muita grana onde não precisaria. O presidente do Senado aprovou um projeto, cujas estimativas de impacto no orçamento público chegam aos 82 bilhões de reais, em benefícios para juízes. Não que os servidores públicos, com maior salário no Brasil, não devam ganhar bem, devem, sim. Mas, as outras categorias, idem; ou não? Note-se a hipocrisia da pauta-bomba, o foco não é a valorização do serviço público, é inviabilizar o orçamento público do plano de governo eleito, com maioria dos votos.

O ímpeto do Congresso Nacional, com suas duas casas (Senado Federal e Câmara dos Deputados), em desestabilizar a gestão pública federal é tamanho, que aprovaram a manutenção da desoneração da folha de pagamento. Seu surgimento foi em função de uma lei emergencial na época da pandemia, beneficiava dezenas de setores da economia, objetivando minimizar os impactos da desaceleração econômica; ou mesmo estagnação durante a pandemia da Covid-19. Mas, a pandemia acabou. O PIB hoje é maior que 2019, a atividade econômica é maior que antes da pandemia. Não tem mais motivo para manter uma lei emergencial, gerando, uma renúncia fiscal de receita, aproximadamente, de 17 bilhões por ano, ou 68 bilhões a menos para o plano de governo eleito pelo povo. Esse dinheiro vai fazer falta em algum lugar. Isso é sabotagem.

Essa sabotagem foi parar no STF e, com isso, abriu-se uma ampla discussão sobre o fato de que o Congresso Nacional também deve ter responsabilidade fiscal. Exatamente, são os congressistas, que usam a tribuna para apregoar o discurso de uso dos recursos públicos, de superávit governamental, ou que o governo gasta mais do que arrecada. Deve-se evitar, portanto, o discurso do sacerdote sem vocação, “faça o que eu digo, não faça o que eu faço”. Para evitar essa hipocrisia, caro e paciente leitor, é necessário votar em quem apoia o presidente que você colocou lá. Caso contrário, sempre teremos um puxa encolhe e nunca seremos uma grande nação, com uma execução orçamentária e um plano de governo exequível; que a maioria dos contribuintes escolheu pelo voto democrático.

*É Doutor em Contabilidade pela UNISINOS e Professor na UERN.

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A questão do delito de posse de drogas para consumo pessoal diante do porte de drogas para o tráfico

Por Rogério Tadeu Romano*

I – ESTUDOS CIENTÍFICOS NA MATÉRIA E LEGISLAÇÃO APLICADA

No relatório da Comissão Schafer (Drug use in America: problem in perspective, 1973, 139), tem-se que “a dependência de drogas é um fenômeno dinâmico, e a formulação da política social deve refletir sua complexidade e relatividade. A base primária da dependência de todo uso de drogas é o reforço psicológico baseado na recompensa. Essa recompensa é composta de dois elementos: ela deriva de quaisquer efeitos cerebrais, alguns dos quais o usuário pode experimentar subjetivamente, e das complicadas sequências de variáveis psicossociais que formam as necessidades satisfeitas pelas experiências da droga e pelo comportamento que a procura. Quando a dependência física é uma parte da administração crônica de drogas, o temor dos efeitos adversos resultantes da abstinência serve como poderoso reforçador secundário do uso da droga. Nos Estados Unidos, a legislação federal e a de muitos Estados definiam como dependente de drogas “a pessoa que usa uma substância controlada e que está em estado de dependência física ou psíquica, ou ambas, decorrente do uso de tal substância de forma contínua. A dependência de drogas se caracteriza por respostas de comportamento e outras que incluem forte compulsão a tomar a substância em base contínua, de modo a experimentar seus efeitos psíquicos e para evitar o desconforto causado por sua ausência.”

De há muito existem várias convenções internacionais sobre a matéria que foram editadas.

Ensinou, para tanto, Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, volume II, 5ª edição, páginas 235 e 236, item 900), ao falar sobre antecedentes e generalidades do tema:

“A primeira de tais convenções é a de Haia, de 1912 (ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 11.481, de 1915), tendo-se seguido outras, em Genébra, em 1925 e 1931 (ratificadas pelos Decretos nº 22.950, de 1933 e 113, de 1934). Destaca-se ainda outra convenção realizada em Genébra, em 1936, sob o patrocínio da Sociedade das Nações, tendo como objeto um acordo internacional para a repressão penal, por parte de vários Estados. Essa convenção foi ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 2.994, de 1938. Em 1946, elaborou-se, na ONU, em Lake Success, um protocolo modificando acordos e convenções anteriores, havendo, naquela organização, comissão especial sobre o assunto (United Nations Comission of Narcotic Drugs).

Em 1961, elaborou-se em Nova York uma Convenção Única, tratado internacional que anulou os anteriores, inclusive o protocolo de Lake Success. A Convenção Única foi ratificada pelo Brasil, tendo sido promulgada pelo Decreto nº 54.216, 27 de agosto de 1964. A Convenção classifica as drogas perigosas em quatro listas, anexas ao texto. Esta classificação é feita para regular as medidas de fiscalização. Na lista IV estão as drogas que exigem medidas especiais de fiscalização, que, a nível internacional, foi atribuída à ONU (artigo 5º) e se exerce através da Comissão de Entorpecentes do Conselho Econômico e Social e do Órgão Internacional de Fiscalização de Entorpecentes, criado pela Convenção, que estabeleceu mecanismos de cooperação internacional e medidas repressivas de natureza penal a serem adotadas. Para as pessoas envolvidas com abuso de drogas estabeleceu-se a obrigação de tratamento para reabilitação e reintegração social.

Em 1971, foi celebrada, em Viena, Convenção sobre substâncias psicotrópicas, que entrou em vigor desde 16 de agosto de 1976.

Em 1972, foi aprovado protocolo que modificou a Convenção Única de 1961, introduzindo alterações no Órgão Internacional de Controle de Drogas, referindo-se também às informações a serem prestadas pelos Estados, no sistema de Controle Internacional, bem como ao tratamento de viciados. Tal protocolo foi promulgado pelo Decreto nº 76.248, 12 de setembro de 1975.”

A legislação penal no Brasil deve ser rememorada.

O Código Penal de 1890, no artigo 159, punia com pena de multa, “expor à venda ou ministrar substâncias venenosas, sem legítima autorização e sem formalidades prescritas nos regulamentos sanitários”.

O Decreto nº 4.294, de 6 de julho de 1921, cominava pena de prisão celular de um a quatro anos, “se a substância venenosa tiver qualidade entorpecente, como ópio e seus derivados, cocaína e seus derivados”. Na matéria ainda foi editado o Decreto nº 14.969, de 3 de setembro de 1921, punindo os droguistas, farmacêuticos ou comerciantes, referindo-se ainda a ação de ministrar mesmo praticada por qualquer pessoa. Foram ainda promulgados os Decretos nº 20.930, de 11 de janeiro de 1932; 24.505, de 29 de junho de 1934, o Decreto-Lei nº 891, de 25 de novembro de 1938, que constituiu fonte imediata da legislação brasileira na matéria, estando revogado. A parte criminal do Decreto-lei nº 891, passou ao Código Penal de 1940 (artigo 281), que veio a sofrer diversas e sucessivas alterações.

A Lei nº 4.451, de 4 de novembro de 1964, introduziu na enumeração prevista no Código Penal a ação de plantar. As normas gerais para cultivo de plantas entorpecentes e sua utilização foram fixadas pelo Decreto-lei nº 4.720, de 21 de setembro de 1942.

O artigo 281 do Código Penal foi novamente alterado pelo Decreto-lei nº 385, de 26 de dezembro de 1968, e, ainda, pela Lei nº 5.726, de 29 de outubro de 1971, de cunho repressivo, introduzindo rito especial para esses crimes.

Posteriormente, em 1976, foi promulgada a Lei nº 6.368/1976, que passou a dar maior amplitude ao tema, mas cujo procedimento instituído foi considerado defasado.

Em 2002, foi editada a Lei 10.409/2002, com a intenção de revogar a Lei nº 6.368/1976, mas o título de crimes foi vetado pela Presidência da República.

Veio a Lei 11.343/2006 que revogou as normas anteriores, mas obedecendo ao princípio da irretroatividade da lei mais severa.

Seu objetivo é prevenir o uso indevido de drogas e reprimir a produção não autorizada e o tráfico ilícito. Vale salientar que a citada norma jurídica foi publicada em 23 de agosto de 2006 e teve um período de vacatio legis de 45 dias, entrando em vigor em 8 de outubro do mesmo ano.

De toda sorte, as drogas psicoativas são hoje numerosas. Podem ser assim classificadas:

  1. a) Ópio e seus derivados, naturais ou sintéticos (heroína, morfina, codeína, dionina etc);
  2. b) Cocaína e seus derivados;
  3. c) Maconha (cannabis sativa);
  4. d) Anfetaminas (pervitin, benzedrina etc);
  5. e) Barbitúricos (derivados de ácido barbitúrico);
  6. f) Tranqüilizantes (drogas com efeito sedativo);
  7. g) Alucinógenos (LSD, mescalina, psilocibina etc).

Ópio é um suco espesso que se extrai de frutos imaturos (cápsulas) de várias espécies de papoulas soníferas, que é utilizada como narcótico. Os opiáceos são perigosos analgésicos, utilizados para eliminar ansiedade e tensão. O mais importante é a heroína, descoberta em 1898, e que se revela de quatro a oito vezes mais poderosa que a morfina. Os opiáceos provocam dependência física e tolerância. Os especialistas disseram que a dependência física causada pelos opiáceos faz com que o problema seja extremamente mais grave, não faltando quem queira limitar a esses casos exclusivamente o conceito de toxicomania. Diante dos opiáceos, a cocaína e, sobretudo, a maconha, passam a um plano inteiramente secundário.

Cocaína benzoilmetilecgonina ou éster do ácido benzóico é um alcalóide usado como droga, derivado do arbusto erythroxylum coca, com efeitos anestésicos e cujo uso continuado pode causar efeitos indesejados como dependência, hipertensão arterial e distúrbios psíquicos.

A cannabis refere-se a várias drogas psicoativas e medicamentos derivados de plantas do gênero cannabis. Como tal causa alguns efeitos psicoativos e fisiológicos quando é consumida. Entre esses efeitos estão o relaxamento e a leve utopia enquanto que alguns efeitos colaterais indesejáveis são a diminuição passageira da memória de curto prazo, boca seca, habilidades motoras levemente debilitadas e vermelhidão dos olhos.

Tecnicamente a maconha é um alucinógeno, não produzindo dependência física. Os usuários crônicos tornam-se psiquicamente dependentes. Os usuários de qualquer droga psicoativa têm sempre maior probabilidade de usar outras drogas. A maconha é prejudicial à saúde. Já houve entendimento de que dificilmente a maconha provoca tolerância e que as pessoas que a usam tendem a um comportamento passivo.

Anfetaminas são substâncias simpatomiméticas que têm a estrutura química básica da beta-fenetilamina. Sob esta designação, existem três categorias de drogas sintéticas que diferem entre si do ponto de vista químico. As anfetaminas, propriamente ditas, são a dextroanfetamina e a metanfetamina.

A anfetamina é uma droga estimulante do sistema nervoso central, que provoca o aumento das capacidades físicas e psíquicas. As anfetaminas são drogas sintéticas com ação estimulante sobre o sistema nervoso central. As afetaminas afastam o sono e aumentam a atenção e o vigor, sendo utilizadas comumente por atletas. Viciam de forma mais branda que os barbitúricos e os opiáceos. Doses elevadas produzem, contudo, perda de consciência, colapso e morte.

O barbitúrico é a substância chamada de “malonilureia ou hidropirimidina”. Esta substância resulta da união do ácido malônico com a ureia de onde se podem derivar substâncias com uso terapêutico. É um grupo de substâncias depressoras do sistema nervoso central. São usados como antiepilépticos, sedativos e hipnóticos. Os barbitúricos têm uma pequena margem de segurança entre a dosagem terapêutica e tóxica. São compostos que, em doses adequadas, podem produzir sono ou ação sedativa. Viciam com dependência física, e a superdosagem pode causar a morte, pela ausência de oxigênio e outras complicações provocadas pelo longo período de depressão. Os barbitúricos, mais do que qualquer outra droga, apresentam grande perigo de superdosagem, agravado quando há uso concomitante de álcool. O álcool potencializa o efeito da droga, e vice-versa.

Os tranquilizantes são medicamentos que têm a propriedade de atuar sobre a ansiedade e a tensão. São ainda utilizados no tratamento da insônia e nesse caso recebem o nome de drogas hipnóticas. Os tranquilizantes são drogas com efeito sedativo, empregadas para eliminar a ansiedade e as tensões emocionais. Utilizados no tratamento de doenças mentais, os tranquilizantes são largamente vendidos em todo o mundo. São compostos químicos de diferentes categorias: a) alcalólides, destacando-se a reserpina; b) fenotiazinas, das quais a mais conhecida é a clorpromazina; c) difenilmetanas, inclusive a benctizina; d) propanediols, especialmente o meprobamato. Essas drogas ora atuam sobre o sistema nervoso central ora atuam sobre o sistema nervoso visceral.

Alucinógeno denomina-se um conjunto de substâncias naturais ou sintéticas capazes de atuar sobre o sistema nervoso. A utilização dessas drogas com fins recreativos oferecem sérios riscos. Distorcem os sentidos e confundem o cérebro e afetam a concentração, os pensamentos e a comunicação.

O que é dependência de droga? A Organização Mundial de Saúde, em 1965, definia nos seguintes termos: “Dependência de drogas e um estado de dependência física ou psíquica (ou ambas) em relação a uma droga, resultante da administração de tal droga em base contínua ou periódica. As características desse estado variarão conforme o agente de que se teste, e essas características devem ser sempre esclarecidas, designando-se o tipo particular de dependência de droga do tipo de morfina, do tipo de barbitúrico, do tipo de anfetamina, etc”.

A natureza da droga que constitui objeto material da ação deve ser estabelecida através da perícia.

A partir de 1964, estudos se desenvolveram partindo de síntese do princípio ativo da Cannabis, realizada em 1964, por Raphael Mechoulam. Esse princípio é o 9-Delta tretrahidro canabinol (THC), com o qual numerosas experiências têm sido realizadas. O THC é rapidamente desativado quando exposto ao oxigênio, à luz, à umidade e a temperaturas elevadas. Fala-se que a maior quantidade de THC encontra-se nas sumidades flóridas da planta. O caule e as sementes contêm pouco ou nenhum THC. A maconha geralmente consumida tem reduzido conteúdo de substância ativa, em regra menos de 1% de THC. O haxixe é a resina pura da planta feminina, e é de cinco a dez vez mais potente que a maconha.

Fala-se que tecnicamente a maconha é um alucinógeno. Não produz dependência física. Os usuários crônicos tornam-se psicologicamente dependentes. O conceito de dependência psicológica, que foi adotado pela lei brasileira, tem sido muito questionado por vários estudiosos.

Os especialistas têm dito que não há necessidade de submeter a tratamento alguém pelo só fato de usar maconha, a menos que tais pessoas apresentem desvios de personalidade.

Pergunta-se: A cannaabis conduz ao uso de substâncias perigosas? Ela produz dano considerável à saúde, particularmente às funções cerebrais? A maconha está associada à criminalidade?

Pois o Relatório Schafer já afirmava que, se alguma droga está associada ao uso de outra, tal droga é o tabaco, seguida de perto pelo álcool. Nas pesquisas feitas pela Comissão, apenas 4% dos usuários da maconha teriam usado heroína. Entre os usuários de opiáceos, é grande o número dos que antes usaram maconha, mas nenhuma relação causal pôde ser estabelecida entre o uso de uma e outra espécie de droga, parecendo que o fato se relaciona com fatores de outra ordem.

Por sua vez um estudo elaborado por comissão especial do legislativo do Estado de Nova York concluiu que a maconha não conduz a comportamento agressivo, nem é causa de gradual passagem de heroína ou a outros tóxicos. Por sua vez, a comissão canadense concluiu que a relação de causalidade entre maconha e outras drogas é difícil de verificar.

Como toda droga a cannabis traz prejuízos à saúde. Mas já se disse que a maconha é menos prejudicial que o álcool. Acresça-se que nenhuma das pesquisas revelou efeitos da maconha trazendo lesões cerebrais ou outros efeitos graves. Aliás, em 1971, estudo elaborado pelo Instituto Nacional de Saúde Mental, nos Estados Unidos, afirmou que para a maior parte das pessoas a droga não parece perigosa.

Com relação a criminalidade já se observaram resultado das pesquisas concluindo que as pessoas que a usam têm um comportamento passivo. A comissão Schafer concluiu que “o peso da prova é no sentido de que a maconha não causa comportamento agressivo ou violento, mas ela pode servir para inibir a expressão de tal comportamento”. Ainda a Conferência dos Diretores de Institutos de Pesquisa, promovida em 1974 pelo Conselho da Europa, concluiu que não há relação de causa e efeito direta entre drogas e crime, salvo no caso de certas drogas específicas como a anfetamina. Todavia, drogas e criminalidade frequentemente aparecem juntas, pois as mesmas causas psicológicas e sociais conduzem a uma ou outra de tais formas de comportamento desviante.

Lembrou-nos, outrossim, Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, volume II, 5ª edição, página 239, item 901) que “o uso do tóxico resulta frequentemente de prescrições terapêuticas (tendência ao tóxico, posto que não habitual). A toxicomania constitui um impulso irresistível ao uso de entorpecentes, para satisfação de necessidade real ou presumida. Ela se caracteriza por um estado de intoxicação periódico ou crónico, prejudicial ao indivíduo e à sociedade, em consequência do uso constante de drogas.”.

Ora, o malefício que o uso habitual de entorpecentes traz à saúde pública é a sanidade do povo em geral é evidente.

Há não menos de cinco mil anos a Humanidade conhece as aplicações terapêuticas da maconha (cannabis sativa) e seus derivados. Os chineses, aliás, já a empregavam na medicina há milênios.

Vasta literatura surgiu de modo que se pôde observar alguns efeitos da maconha:

  1. a) Alivia dores em geral especificamente as relacionadas a nervos, enxaquecas e menstruações;
  2. b) No tratamento da síndrome da emaciação por infecção do HIV, reduziu sintomas como náusea, perda de apetite, cansaço extremo, ansiedade e dores;
  3. c) No tratamento do glaucoma, diminui a pressão intraocular causada pela doença;
  4. d) No tratamento da esclerose múltipla, alivia sintomas como espasmos musculares, dores e mau funcionamento de órgãos como intestino e bexiga;
  5. e) No tratamento da epilepsia, contém compostos canabinóides com propriedades anticonvulsivas;
  6. f) Com relação ao sistema imunológico, diminui a capacidade das cédulas T (de defesa) de lutar contra as infecções, prejudicando soropositivos como o organismo já comprometido. A inalação de THC diminui as defesas do pulmão, aumentando os riscos de infecções no órgão;
  7. g) O uso recreativo da maconha traz problemas para o aprendizado, a memória de curto prazo; as funções executivas, como a capacidade de se concentrar, prejudicando, principalmente, adolescentes, cujo cérebro está em construção;
  8. h) Um em cada nove fumantes de maconha se torna dependente;
  9. i) Há estudos que apontam o risco de câncer no pulmão causados pelo fumo;
  10. j) A maconha prejudica o desempenho psicomotor em várias tarefas, tais como a coordenação motora, a atenção no uso de máquinas complexas, com aumento de risco de acidentes de pessoas.

Acreditava-se que o sistema do corpo humano sensível aos compostos da maconha agia primordialmente no cérebro.

Recentemente cientistas brasileiros descobriram que o chamado sistema endocanabinoide atua sobre os rins, possibilitando estudos que levem a desenvolvimento de remédios contra a hipertensão e curar lesões renais, estas sem tratamento da diálise e do transplante de rins.

Um grupo de professores do Instituto de Biofísica da UFRJ trabalhou com versões sintéticas de endocanabinoides, substâncias produzidas pelo próprio corpo.

Noticia-se que um estudo iniciado com a tese de doutorado de Luzia Sampaio, hoje pós-doutoranda na UFRJ, levou a uma descoberta, resolvendo questão importante no sentido de que se era possível tratar lesões renais ao ativar o sistema endocanabinoide. Esse estudo está publicado na edição on line da revista “British Journal of Pharmacology”.

Mais um capítulo da história “maconha e medicina”, de forma a relatar que professores descobrem que sistema sensível aos compostos da “cannabis” atua também nos rins.

A medicação historiada no combate à hipertensão é uma notícia impactante.

Essa descoberta é formidável e aguça a discussão com relação à constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas e a questão da criminalização do uso da droga.

II – A TESE DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS

Necessário discutir o artigo 28 da Lei de drogas.

Anteriormente a Lei incriminava o usuário como aquele que adquiria drogas, guardava drogas e ou trazia consigo drogas para consumo pessoal. A Lei nº 11.343/2006 configura usuário como aquele que adquiri, guarda, traz consigo, tem em depósito e transporta drogas.

O artigo 28 caput da Lei promoveu um alargamento na incriminação do usuário de drogas. Quanto as condutas de ter em depósito e transportar o tipo penal apresenta a hipótese de novatio legis incriminadora, de forma que somente deverão ser punidos aqueles que praticarem tais condutas a partir de 8 de outubro de 2006.

Adquirir é comprar mediante pagamento. Guardar é armazenar para consumir em curto período de tempo, tomar conta de algo, proteger.

Na modalidade trazer consigo, entende-se o transporte pessoal do tóxico. É conservar a coisa junto à própria pessoa, oculta no corpo, nas vestes, ou de qualquer outro modo ligada ao sujeito. Ter em depósito é ter armazenado suprimento que traga uma ideia de mais perpetuidade, maior quantidade. Transportar é levar de um lugar para outro, em malas, veículos etc.

Há o entendimento de que o artigo 28 da Lei 11.343/06 não afastou o crime de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal (antes, uso próprio) da esfera do crime de drogas. Assim não se afastou a criminalidade no fato de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Está assim redigido o artigo 28:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

  • 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
  • 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
  • 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
  • 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
  • 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
  • 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

  • 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

No passado, frente à legislação anterior à Lei nº 6.368/1976, Nelson Hungria (Comentários ao código penal, volume IX, 139) entendia que o viciado não pratica o crime, sendo antes vítima dele.

Há um crime de perigo abstrato, presumindo-se, em qualquer das hipótesdes, um crime de perigo abstrato à saúde pública.

O objeto da tutela jurídica é a saúde pública, que se protege contra o mal causado pelo uso de drogas.

Isso porque os males causados à pessoa pelo emprego habitual de certas drogas são sérios e graves.

Lembrou Luis Fernando Diedrich(Um estudo sobre o art. 16 da Lei de Tóxicos, in Ius Navigandi, em 1.11.2000):

“… o simples usuário de um produto entorpecente não é um delinqüente e não pode ser tratado como um bandido. Aliás, sob este aspecto, é bom lembrar que, na maioria das vezes, adolescentes tornam-se delinqüentes para saciar a ânsia da dependência que, por certo, os atormenta.” (Brayan Akhnaton)

Não será caso de aplicação do princípio da insignificância, afastando-se o crime, para os casos de condutas envolvendo consumo pessoal, cultivo, semeadura e coleta de plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

É o que ocorre nos chamados crimes de porte de drogas para uso pessoal, linha esta que deve ser mantida no novo Código Penal. Será hipótese de lavrar um termo circunstanciado, providenciando-se as requisições.

Embora o artigo 28 da Lei 11.323, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, tenha alterado o tratamento penal para o porte de drogas ilícitas para consumo pessoal, substituindo a prisão de seis meses a dois anos pelas penas de advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa obrigatória, a nova legislação manteve o desvalor penal do comportamento, não retirando a natureza delitiva da conduta.

A matéria voltou a ordem do dia com o posicionamento da Defensoria Pública do Rio de Janeiro que considera inconstitucionais todas as prisões de usuários de drogas, matéria objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal em breve, no RE 635659, que tem como Relator o ministro Gilmar Ferreira Mendes.

Em 2013, o defensor público de São Paulo, Leandro de Castro Gomes, recorreu ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Colégio Recursal do Juizado Especial de Diadema/SP que condenou réu, naquele processo, a dois meses de prestação de serviço à comunidade, por guardar 3 (três) gramas de maconha num único invólucro para consumo próprio.

Para Pier Paolo Bottini, a criminalização do porte de drogas para uso pessoal afronta não só a norma constitucional que protege a intimidade e a vida privada, mas, sobretudo, a que prevê as bases sobre as quais se sustenta todo o modelo político e jurídico nacional; a dignidade da pessoa humana e a pluralidade.

Disse o Professor Bottini:

“Ao criminalizar o porte de droga para uso pessoal, a lei parece afrontar a ideia de dignidade da pessoa humana e de pluralidade, ambas previstas na Constituição Federal (artigo 1º, III e V). A primeira pode ser definida como a capacidade de autodeterminação do ser humano para o desenvolvimento de um mundo de vida autônomo, onde seja possível a reciprocidade. Pluralidade significa a tolerância no mesmo corpo social de diferentes mundos de vida, estilos, ideologias e preferências morais, respeitadas as fronteiras do mundo de vida dos outros.

Os princípios da dignidade e da pluralidade limitam o uso do direito penal como instrumento de controle social ou de promoção de valores funcionais. Em sendo esta a faceta mais grave e violenta da manifestação estatal, sua incidência se restringe à punição de comportamentos que violem esta liberdade de autodeterminação do indivíduo, que maculem este espaço de criação do mundo de vida.

Nesse sentido, a definição do espaço de legitimidade do direito penal exige do intérprete da Constituição o reconhecimento de que comportamentos praticados dentro do espaço de autodeterminação do indivíduo, sem repercussão para terceiros — ou seja, que não afetem a dignidade de outros membros do corpo social — não têm relevância penal.

Com base nessa assertiva, são estranhos ao direito penal comportamentos religiosos, sexuais, ideológicos, ínsitos à liberdade individual, que possam ser praticados com reciprocidade, ou seja, cujo exercício mútuo seja possível por todos os demais membros da sociedade. Em suma, que não afetem a autodeterminação de outros componentes do corpo social. Não por acaso, a criminalização do homossexualismo, da opção religiosa, do incesto, são rechaçadas pelo direito penal brasileiro, e duramente criticadas — quando presentes — nas legislações estrangeiras.

Como ensina ROXIN, “la protección de normas morales, religiosas o ideológicas, cuya vulneración no tenga repercusiones sociales, no pertenece em absoluto a los cometidos del Estado democrático de Derecho, que por el contrario también debe proteger las concepciones discrepantes de las minorias y su puesta em práctica”.

No entendimento de Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, Parte Especial, artigos 121 a 212 do CP, 7ª edição, página 253) “a esfera da intimidade é a mais ampla que a esfera do segredo e com ela não se confunde, mas refere-se à liberdade individual, que é atingida pela abusiva intromissão nos fatos da vida privada que devem permanecer sob reserva.”

III – RE 635659

Os ministros Edson Fachin, que apresentou voto-vista, e o ministro Luís Roberto Barroso, votaram, ambos pela descriminalização do porte de maconha para consumo próprio, julgando inconstitucional o artigo 28.

O relator do caso, ministro Gilmar Mendes também já votou pela inconstitucionalidade do dispositivo entendendo que ele viola o princípio da proporcionalidade. Para o ministro, a punição do usuário é desproporcional, ineficaz no combate às drogas, e ofende o direito constitucional à personalidade. Em seu voto, no entanto, o ministro afastou apenas os efeitos penais da conduta, mantendo, “até o advento de legislação específica”, as punições de ordem administrativa (multa).

Destaco os principais trechos do voto do ministro Fachin:

  1. i) Declarar a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343, sem redução de texto, específica para situação que, tal como se deu no caso concreto, apresente conduta que descrita no tipo legal tiver exclusivamente como objeto material a droga aqui em pauta

(ii) Manter, nos termos da atual legislação e regulamento, a proibição inclusive do uso e do porte para consumo pessoal de todas as demais drogas ilícitas;

(iii) Manter a tipificação criminal das condutas relacionadas à produção e à comercialização da droga objeto do presente recurso (maconha) e concomitantemente declarar neste ato a inconstitucionalidade progressiva dessa tipificação das condutas relacionadas à produção e à comercialização da droga objeto do presente recurso (maconha) até que sobrevenha a devida regulamentação legislativa, permanecendo nesse ínterim hígidas as tipificações constantes do título IV, especialmente criminais do art.333333 3, e dispositivos conexos da Lei 11.343 3 3 3 3 3;

(iv) Declarar como atribuição legislativa o estabelecimento de quantidades mínimas que sirvam de parâmetro para diferenciar usuário e traficante, e determinar aos órgãos do Poder Executivo, nominados neste voto (SENAD e CNPCP), aos quais incumbem a elaboração e a execução de políticas públicas sobre drogas, que exerçam suas competências e até que sobrevenha a legislação específica, emitam, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, a contar da data deste julgamento, provisórios parâmetros diferenciadores indicativos para serem considerados iuris tantum no caso concreto;(v) Absolver o recorrente por atipicidade da conduta, nos termos do art. 386 6 6 6 66666 6 6 6, III, do Código de Processo Penal l l l l l.(vi) E por derradeiro, em face do interesse público relevante, por entender necessária, inclusive no âmbito do STF, a manutenção e ampliação do debate com pessoas e entidades portadoras de experiência e autoridade nesta matéria, propor ao Plenário, nos termos do inciso V do artigo7oo do RISTF, a criação de um Observatório Judicial sobre Drogas na forma de comissão temporária, a ser designada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, para o fim de, à luz do inciso III do artigo300 do RISTF, acompanhar os efeitos da deliberação deste Tribunal neste caso, especialmente em relação à diferenciação entre usuário e traficante, e à necessária regulamentação, bem como auscultar instituições, estudiosos, pesquisadores, cientistas, médicos, psiquiatras, psicólogos, comunidades terapêuticas, representantes de órgãos governamentais, membros de comunidades tradicionais, entidades de todas as crenças, entre outros, e apresentar relato na forma de subsídio e sistematização.

Por sua vez, o ministro Barroso declarou inconstitucional o artigo 28 da lei 11.343/06 quando aplicado à maconha, sem qualquer juízo de valor as outras drogas, e o parágrafo 1º do referido artigo, validando a produção limitada de até seis plantas, assim como é feito no Uruguai, até que o congresso nacional se pronuncie sobre a questão.

O ministro estabeleceu também um critério distintivo entre consumo e tráfico. De acordo com seu voto, consiste na presunção de inexistência de tráfico a posse de 25 gramas de maconha. Contudo, Barroso afirmou que a quantidade é mera referência, não impedindo o juiz do caso concreto de valorar os elementos para dizer que é caso de uso próprio mesmo a quantidade sendo maior ou que entende que exista tráfico mesmo a quantidade seja menor, hipótese que, segundo o ministro, o ônus argumentativo do juiz será aumentado.

*É procurador da república aposentado com atuação no RN.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o bruno.269@gmail.com.

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É inconstitucional o exercício de greve por parte de Policiais Civis

Rogério Tadeu Romano*

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou entendimento no sentido de que é inconstitucional o exercício do direito de greve por parte de policiais civis e demais servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 654432, com repercussão geral reconhecida.

A tese aprovada pelo STF para fins de repercussão geral aponta que “(1) o exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. (2) É obrigatória a participação do Poder Público em mediação instaurada pelos órgãos classistas das carreiras de segurança pública, nos termos do artigo 165 do Código de Processo Civil, para vocalização dos interesses da categoria”.

Segundo o voto condutor, feito pelo ministro Alexandre de Moraes, o interesse público na manutenção da segurança e da paz social deve estar acima do interesse de determinadas categorias de servidores públicos. Os policiais civis, complementou, integram o braço armado do Estado, o que impede que façam greve.

“O Estado não faz greve. O Estado em greve é um Estado anárquico, e a Constituição não permite isso”, afirmou. Também votaram a favor da proibição da greve a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, e os ministros Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux. Foram contrários à limitação ministros Edson Fachin (relator), Rosa Weber e Marco Aurélio.

Foi a seguinte a tese do STF para o julgado noticiado:

Tese:

1 – O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. 2 – É obrigatória a participação do Poder Público em mediação instaurada pelos órgãos classistas das carreiras de segurança pública, nos termos do art. 165 do CPC, para vocalização dos interesses da categoria

Há uma prevalência do interesse público e social na manutenção da segurança interna, da ordem pública e da paz social sobre o interesse individual de determinada categoria de servidores públicos. Impossibilidade absoluta do exercício do direito de greve às carreiras policiais. Interpretação teleológica do texto constitucional, em especial dos artigos 9º, § 1º, 37, VII e 144.

Naquele julgamento lembrou o ministro Fachin:

“O julgamento do MI 670, Rel. para o Acórdão Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 31.10.2008, no entanto, marca relevante inflexão não apenas no que tange à parte dispositiva dos mandados de injunção, mas também porque, solucionando a omissão legal, disciplinou o exercício do direito de greve pelos servidores públicos. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal examinou a impetração do Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Espírito Santo – SINDIPOL, em que se requeria o reconhecimento do direito de greve à categoria, com base na Lei 7.783/89, dada a falta de norma regulamentadora da disposição contida no art. 37, VII, da Constituição Federal. Inaugurando a divergência que, posteriormente, seria acolhida pela maioria, o Min. Gilmar Mendes votou pelo deferimento do mandado de injunção, para, “nos termos acima especificados, determinar a aplicação das Leis ns. 7.701/1988 e 7.783/1987 aos conflitos e às ações judiciais que envolvam a interpretação do direito de greve dos servidores públicos civis”. A remissão feita à fundamentação permite afirmar, ainda, que o Tribunal reconheceu que “o órgão judiciário competente poderia fixar critérios mais rigorosos dos que os previstos na legislação, tendo em vista as situações concretas”. Nos debates ocorridos em Plenário, o Ministro Relator para o acórdão fez expressa referência aos controladores aéreos para justificar que, em determinadas situações, as restrições ao direito de greve poderiam ser determinadas pelo Poder Judiciário.”

Confira-se decisão proferida no MI 774, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 1.7.2014, que requeria o reconhecimento do direito de greve a policiais civis: “Agravo regimental em mandado de injunção. 2. Omissão legislativa do exercício do direito de greve por funcionários públicos civis. Aplicação do regime dos trabalhadores em geral. Precedentes. 3. As atividades exercidas por policiais civis constituem serviços públicos essenciais desenvolvidos por grupos armados, consideradas, para esse efeito, análogas às dos militares. Ausência de direito subjetivo à greve. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” ( MI 774 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 28/05/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07- 2014)

Por sua vez, ainda decidiu o STF:

“EMENTA Agravo regimental na reclamação. Ausência de ataque específico aos fundamentos da decisão agravada. Reclamação como sucedâneo recursal. Direito de greve. Policial civil. Atividade análoga a de policial militar. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Não subsiste o agravo regimental quando não há ataque específico aos fundamentos da decisão impugnada (art. 317, RISTF). 2. Necessidade de aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo das decisões paradigmáticas do STF para que seja admitido o manejo da reclamatória constitucional. 3. As atividades desenvolvidas pelas polícias civis são análogas, para efeito do exercício do direito de greve, às dos militares, em relação aos quais a Constituição expressamente proíbe a greve (art. 142, § 3º, IV). Precedente: Rcl nº 6.568/SP, Relator o Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe de 25/9/09. 4. Agravo regimental não provido.” ( Rcl 11246 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 01-04-2014 PUBLIC 02-04- 2014)

A greve é um direito de coerção que visa à solução de um conflito coletivo. Pode ser considerada um direito potestativo dos empregados. Assim, a parte contrária deve submeter-se à situação. A greve tem um único objetivo: fazer a parte contrária ceder sob um determinado ponto da negociação.

Por fim, a Constituição Federal de 1988 insere a greve no elenco dos direitos sociais fundamentais dos trabalhadores no setor privado. Prevê que a lei definirá os serviços e atividades essenciais e disporá sobre o atendimento às necessidades inadiáveis da comunidade. Apenas os abusos sujeitam os infratores às penas da lei.

A Constituição Federal reconhece ainda, no artigo 37, inciso VII, o direito de greve dos servidores públicos, proibindo-a apenas aos servidores militares. Todavia, o exercício desse direito dependeria da edição posterior de lei complementar para a sua regulamentação. O setor privado é regulamentado pela Lei nº 7.783/1989.

A Emenda Constitucional nº 19/1998 altera o inciso VII, do artigo 37, da CF apenas para dispor que o exercício da greve no serviço público será definido por lei específica.

O direito de greve dos servidores públicos civis da iniciativa pública está previsto em norma constitucional de eficácia limitada e, em razão da omissão legislativa, o STF, nos autos dos Mandados de Injunção 670, 708 e 712, adotou a posição concretista geral e determinou a aplicação temporária ao setor público, no que couber, da Lei de Greve vigente no setor privado, até que o Congresso Nacional edite a lei regulamentadora.

O STF decidiu a questão por maioria (8 votos a 3), nos seguintes termos:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu do mandado de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber, vencidos, em parte, o Senhor Ministro Maurício Corrêa (Relator), que conhecia apenas para certificar a mora do Congresso Nacional, e os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condições específicas para o exercício das paralisações. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Lavrará o acórdão o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Não votaram os Senhores Ministros Menezes Direito e Eros Grau por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Sepúlveda Pertence e Maurício Corrêa, que proferiram voto anteriomente. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia, com voto proferido em assentada anterior. Plenário, 25.10.2007.”

Com esta decisão, o setor público se submete, no que couber, à Lei nº 7.731/1989. Esta decisão terá validade até a aprovação da lei para o setor público.

Os ministros que votaram em sentido contrário sustentaram que o era necessário estabelecer especificações para o setor público. Ademais, limitavam a decisão apenas aos sindicatos impetrantes.

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, competente para processar e julgar dissídio de greve de servidores públicos com abrangência nacional, há também jurisprudência reiterada que viabiliza o corte da remuneração, salvo situações em que a paralisação decorra de atrasos vencimentais/salariais ou de situações que impeçam o desempenho das atribuições dos cargos (cf. STJ, 1ª Seção, Pet 7.920/DF, relator ministro Gurgel de Faria, j. 9/10/2019, DJe 4/11/2019).

Em sendo assim dir-se-á que foi correta a decisão do TJRN que deferiu o pedido feito pelo Ministério Público Estadual para determinar o imediato encerramento da greve dos servidores da Polícia Civil. A decisão determina o restabelecimento integral dos serviços de polícia judiciária de forma plena em todo o Estado. O eventual descumprimento da decisão implicará na aplicação de multa diária de R$ 5 mil, limitada, a princípio, ao valor de R$ 100 mil, ao Sindicato dos Policiais Civis do Rio Grande do Norte (Sinpol/RN).

Em síntese: não pode a polícia civil entrar em greve em prejuízo da população.

*É procurador da república aposentado com atuação no RN.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o bruno.269@gmail.com.