Por Rogério Tadeu Romano*
I – O FATO
Segundo informou a Folha, em 13 de janeiro deste ano, “a Polícia Federal encontrou na residência de Anderson Torres, ex-ministro da Justiça, uma minuta (proposta) de decreto para o então presidente Jair Bolsonaro (PL) instaurar estado de defesa na sede do TSE (Tribunal Superior Eleitoral).
O objetivo, segundo o texto, era reverter o resultado da eleição, em que Luiz Inácio Lula da Silva (PT) saiu vencedor. Tal medida seria inconstitucional.
O documento de três páginas, feito em computador, foi encontrado no armário do ex-ministro durante busca e apreensão realizada na última terça-feira (10), conforme revelou a Folha. A PF vai investigar as circunstâncias da elaboração da proposta.”
Ainda se tem do jornal O Globo:
“A minuta apreendida pela Polícia Federal na casa de Anderson Torres, ex-ministro da Justiça de Jair Bolsonaro, que sugeria uma espécie de intervenção no Tribunal Superior Eleitoral (TSE), previa medidas como a quebra de sigilo dos magistrados da Corte e a formação de uma comissão chefiada pelo Ministério da Defesa. A íntegra do decreto golpista foi divulgada pelo jornal “Folha de S.Paulo”. No Twitter, Torres alegou que o documento estava, “muito provavelmente”, em uma “pilha para descarte” e que o material seria levado “para ser triturado oportunamente.
O esboço do decreto orientava a decretação de estado de defesa no TSE, o que daria poderes a Bolsonaro para interferir na atuação da Corte eleitoral. O texto estabelecia como objetivo da medida “garantir a preservação ou o pronto restabelecimento da lisura e correção do processo eleitoral presidencial do ano de 2022, no que pertine à sua conformidade e legalidade, as quais, uma vez descumpridas ou não observadas, representam grave ameaça à ordem pública e a paz social”..
Ainda ali, naquela reportagem do O Globo, se disse:
“O documento estabelecia ainda que o “estado de defesa” na Corte eleitoral teria duração de 30 dias e poderia ser prorrogado uma única vez, por igual período. Neste tempo, ficariam suspensos o “sigilo de correspondência e de comunicação telemática e telefônica dos membros do Tribunal do Superior Eleitoral, durante o período que compreende o processo eleitoral até a diplomação do presidente e vice-presidente eleitos, ocorrida no dia 12.12.2022”.
A minuta também abria a possibilidade de que a validade das determinações fosse estendida “às sedes dos Tribunais Regionais Eleitorais”. O texto restringia até mesmo o acesso físico às dependências do TSE e, em caso de necessidades, dos TREs.”
O decreto determinava a criação de uma “Comissão de Regularidade Eleitoral” chefiada pelo Ministério da Defesa, que nomearia outros sete integrantes do grupo. Participariam ainda dois representantes do Ministério Público Federal (MPF), dois da Polícia Federal (PF) — obrigatoriamente peritos criminais —. um senador, um deputado federal, um membro do Tribunal de Contas da União (TCU), um membro da Advocacia-Geral da União (AGU) e um membro da Controladoria-Geral da União (CGU), totalizando 17 integrantes.
II – A SUSPENSÃO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS
O tema é tratado por Paulino Jacques (Curso de Direito Constitucional, 9ª edição, 1983, páginas 455 a 460) e dele obtemos os seus ensinamentos.
A suspensão das garantias constitucionais é uma das questões graves do direito constitucional, porque diz respeito à restrição ao exercício dos direitos fundamentais do homem.
Os vestígios dessas limitações são encontrados na Grécia e na Roma antiga.
Disse Glotz (La cité grecqué, pág. 126) que, em guerras e revoluções, concediam-se aos arcontes poderes excepcionais. Era uma tirania eletiva.
Também aos cônsules se concediam “plenos poderes”. Era a ditadura a que se referia Denys D’Halicarnasse.
Os Estados Unidos adotaram o instituto da mãe pátria em sua pureza, uma vez que excluíram os Coercition Acts e os Acts of Indennity. Admitem, no entanto, a suspensão do writ por ato do Congresso, apenas nos casos de rebellion or invasion (Constituição de 1787, artigo 1º, seção 9ª, item 2º). Os governantes não faziam jus a bill de indenidade, como sustentavam os tratadistas desde Joseph Story (Commentaries on the Constitution, volume II, pág. 214) . Em 1817, e ainda em 1841, os Estados Unidos adotaram, igualmente, esses emergency powers, como se lê de Munro (The government of the United States, pág. 430).
Na França estudou-se a matéria à luz do instituto das perturbações da ordem pública. A Carta de 1814 (artigo 14) admitiu, de forma implícita, o instituto que caiu com a Carta de 1830. Em 1849, regulou-se o état de siège militar, que Duguit chamou de real para distinguir de civil, que ele denominava de fictício (Manuel de droit constitucionnel, pág. 231). Em 1878, o instituto foi regulado por lei, com os seguintes princípios: a) cabe ao Parlamento declará-lo; b) nos intervalos das sessões, pode o presidente da República fazê-lo, ouvido o Conselho de Ministros, cabendo ao Parlamento, mantê-lo ou levantá-lo, dois dias após; c) quando dissolvido o Parlamento, o presidente da República só pode fazê-lo em caso de guerra, ouvido o Conselho de Ministros; d) só em dois casos é ele admitido: guerra ou insurreição armada, como disse ainda Léon Duguit (Traité de droit constitutionnel, volume IV, pág. 414).
O Brasil adotou, desde logo, o sistema francês: suspensão, não apenas do habeas corpus – como fazem os anglo-americanos, com o bill of indemnity, ou sem ele – mas ainda de outras garantias, por ato do Congresso e, em casos excepcionais, do presidente da República.
A Constituição de 1891 já falava em agressão estrangeira ou comoção intestina.
Rui Barbosa sustentava, não só que não se suspendiam, durante o sítio, todas as garantias constitucionais, como não cessavam as imunidades parlamentares (Comentários à Constituição Federal, volume VI, páginas 280 e seguintes). Entendia, outrossim, que a comoção intestina pressupunha periclitação da segurança da República (página 300). Advogava a regulamentação do estado de sítio nas bases em que veio a fazê-lo a Constituição de 1934.
Há o que chamamos de direito constitucional das crises.
Ali se situam normas que visam à estabilização e à defesa da Constituição contra processos violentos de perturbação da ordem social.
A legalidade normal é substituída por uma legalidade extraordinária, que define e rege o Estado de exceção.
Os princípios informadores do sistema constitucional das crises, do estado de exceção, foram lembrados por Aricê Moacyr Amaral Santos(O Estado de emergência, 1981, pág. 33) e são o princípio fundante da necessidade e o princípio da temporalidade, cuja incidência “nos sistemas de legalidade especial” determine: a) declaração é condicionada à ocorrência de pressuposto fático; b) os meios de resposta têm sua executoriedade restrita e vinculada a cada anormalidade em particular e, ainda, ao lugar e tempo; c) o poder de fiscalização política dos atos de exceção é de competência do Legislativo; d) o controle judicial a tempore e a posteriori do Judiciário.
Configurará puro golpe de estado, essa atuação de exceção sem que haja a necessidade para a sua configuração. Se não houver atenção à temporalidade, haverá ditadura.
De toda sorte maior a crise se houver o desmoronamento constitucional que se dará com a agressão aos direitos e garantias constitucionais. Daí porque é necessário deter um Executivo sem limites.
O Brasil tem a triste memória de ditaduras: a ditadura do Estado Novo, a ditadura militar e o golpe dentro do golpe que foi o AI-5.
São tipos de estado de exceção vigentes, como se lia desde a EC 11/78: a) medidas de emergência, b) estado de sítio e o c)estado de emergência.
A Constituição de 1988 reformulou a questão, mas não retrocedeu ao sistema puro da Constituição de 1946, que só previa o estado de sítio, mas manteve ainda o estado de emergência com o nome de estado de defesa, como ensinou José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, 5ª edição, pág. 636).
Em 1922, na vigência da Constituição de 1891, Arthur Bernardes decretou estado de sítio.
Essa declaração foi dada em contexto de crise política, com o movimento comunista da Coluna Prestes, os Levantes Tenentistas e a ameaça de Guerra Civil separatista no Rio Grande do Sul.
Estado de sítio e estado de defesa não são situações de arbítrio. Mas são situações regradas sujeitas ao controle do Legislativo e do Judiciário.
Qualquer pessoa que vier a ser prejudicada pelos atos de exceção citados poderá submeter seu pleito ao Judiciário.
II – ESTADO DE DEFESA
Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.
- 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
I – restrições aos direitos de:
- a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;
- b) sigilo de correspondência;
- c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;
II – ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.
- 2º O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.
- 3º Na vigência do estado de defesa:
I – a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;
II – a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação;
III – a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;
IV – é vedada a incomunicabilidade do preso.
- 4º Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.
- 5º Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias.
- 6º O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa.
- 7º Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.
Constituem pressupostos de fundo do estado de defesa: a) a existência de grave e iminente instabilidade institucional que ameace a ordem pública e a paz social; b) a manifestação de calamidade em grandes proporções.
Adota-se com o estado de defesa uma legalidade especial para a área em questão.
Estado de defesa é uma situação de emergência na qual o Presidente da República conta com poderes especiais para suspender algumas garantias individuais asseguradas pela Constituição cuja suspensão se justifica para restabelecer a ordem em situações de crise institucional e nas guerras.
O objetivo principal do estado de defesa é preservar ou restabelecer a ordem e a paz social, mediante fatos como:
- a instabilidade institucional grave e imediata;
- calamidades de grandes proporções na natureza.
- As consequências durante o estado de defesa poderão ser:
- restrição aos direitos de reunião, sigilo de correspondência e comunicação telegráfica e telefônica;
- ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos( somente na hipótese de calamidade pública);
- prisão por crime contra o Estado, determinada diretamente pelo executor do estado de defesa.
Esta prisão não poderá ser superior a 10 dias e será imediatamente comunicada a juiz competente que a relaxará no caso de ilegalidade, sendo ainda vedada a incomunicabilidade do preso.
O controle político realiza-se em dois momentos pelo Congresso Nacional. O primeiro consiste na apreciação do decreto de instauração e de prorrogação do estado de defesa que o presidente da República terá que submeter a ele, dentro de vinte e quatro horas de sua edição, acompanhado da respectiva justificação. Se o Congresso estiver em recesso, será convocado de forma extraordinária. Em qualquer caso, terá de apreciar o decreto dentro de dez dias contados do seu recebimento, continuando em funcionamento enquanto o estado de defesa vigorar. A apreciação da medida concluirá por sua aprovação ou por sua rejeição (artigo 49, IV e 136, § 7º). Se aprovado, segue sua execução. Mas, se for rejeitado, cessará de forma imediata os seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores (artigo 136, § 7º, e 141). O controle do Congresso Nacional, no segundo caso, é sucessivo e a posteriori, atuando após o término do estado de defesa e a cessação de seus efeitos conforme o artigo 141, parágrafo segundo.
De toda sorte, se o Congresso não aceitar as razões apresentadas pelo presidente da República para tal ato extremo, será caso de apurar crime de responsabilidade, na forma do artigo 86 segundo a Lei 1.079/50.
Há ainda um controle político concomitante, na forma do artigo 57, § 5º, da Constituição Federal, por uma comissão por cinco dos seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas.
Por sua vez, o controle jurisdicional será exercido em caso em que se prevê a prisão por crime contra o Estado e nos outros em que houver afronta fora dos parâmetros normativos aos direitos e garantias constitucionais.
III – UM CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL
Atenta-se que esse ato afrontoso ao sistema jurídico pátrio aqui historiado não pode ser decretado sobre um órgão do República, como o TSE, somente sobre uma determinada região ou localidade, como explicou o professor Georges Abboud. O jurista Luiz Fernando Pereira, coordenador geral da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político, vai na mesma linha:
— Não existe estado de defesa em uma instituição, isso seria uma excrescência — assegurou, categórico.
Daquilo que se sabe sobre essa esdrúxula forma de tentativa de forjar um estado de defesa para intervir nas eleições presidenciais de 2022, a favor de um grupo político, é que ele transborda seus limites próprios do direito constitucional para atingir a órbita penal, em especial em um grave crime contra a segurança nacional.
Incide para o caso o do artigo 359-L, incluído no Código Penal pela Lei nº 14.197/21, que descreve a conduta de “tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais”, com pena é de 4 a 8 anos, “além da pena correspondente à violência”. Apesar do artigo sobre violência política (artigo 359-P, do CP) ter também deixado de fora o fim político da conduta delituosa e optado por “razão de seu sexo, raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional “, o crime de abolição violenta do Estado de Direito já traz a tentativa no próprio crime, sem limitação da atuação que naturalmente é política.
Trata-se de crime formal, que exige o dolo como elemento do tipo. A ação pode vir por violência ou ameaça, que há de ser séria, objetivando, inclusive, restringir o exercício de um dos poderes da República, para o caso o Judiciário.
A ameaça deve ser realizável, verossímil, não fantástica ou impossível. O mal prometido, segundo forte corrente, entende que o mal deve ser futuro, mas até iminente, e não atual. Só a ameaça séria e idônea configura esse crime.
O crime é de perigo presumido.
Fatalmente, tendo a Lei de Defesa do Estado Democrático substituído a Lei de Segurança Nacional, não pode ser esquecido que delitos perpetrados com motivação política — e, portanto, crimes políticos — devem ser julgados pela Justiça Federal, conforme disposição constitucional quanto à competência dos crimes federais. Valendo ressaltar que o trâmite reservado a tais procedimentos é de denúncia em primeira instância a juízo federal e, uma vez sentenciado, eventual inconformismo deve ser levado diretamente ao Supremo Tribunal Federal via recurso ordinário constitucional, conforme versa o artigo 102, inciso II, alínea b, da Constituição Federal.”
Outro crime, por sua vez, ainda contra a segurança nacional foi o crime de tentativa de golpe de Estado.
Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído: (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Vigência)
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência. (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021)
O delito de golpe de Estado está localizado no Capítulo II da nova lei, chamado de dos Crimes contra as Instituições Democráticas. E o bem jurídico penal é o próprio Estado Democrático de Direito, o qual consta no preâmbulo da CF e nos artigos 1, caput, sendo o modelo, a forma institucional do Brasil.
Ademais, as normas constitucionais definem o sistema republicano, democrático e representativo no qual o voto é o meio pelo qual se ascende ao cargo político-eleitoral, não se admitindo a tomada violenta do poder.
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, caracterizando o crime comum. O sujeito passivo é a sociedade e o Estado.
Quanto à tipicidade objetiva, trata-se de delito de forma livre de mera conduta. Incrimina-se a conduta de tentar depor governo legitimamente constituído, o que significa governo eleito democraticamente, conforme as regras constitucionais, e devidamente diplomado.
O delito somente ocorre se a tentativa de deposição utilizar violência ou grave ameaça, não se podendo confundir este delito com a renúncia ou impeachment daquele que foi eleito ou mesmo com cassação parcial ou total da chapa.
Nota-se que a violência deve ser empregada na tentativa de deposição para que o delito se caracterize.
A grave ameaça deve ser à pessoa (havendo interpretação de que pode ser contra as instituições), o que pode ocorrer por palavra, por escrito, gestos ou outro meio simbólico de causar mal grave e injusto.
O governo constituído que pode sofrer o golpe de Estado é municipal, estadual, distrital ou federal.
Consoante tipicidade subjetiva, incrimina-se a prática dolosa de usar violência ou grave ameaça para tentar depor um governo legitimamente constituído.
Este crime não admite forma tentada e se consuma com a tentativa de depor o governo legítimo mesmo que o governo se mantenha.
A pena, 4 a 12 anos e mais as penas das violências cometidas, como lesões corporais e outras práticas contra a pessoa, comporta regime fechado a depender o caso concreto. Admite-se prisão preventiva se houver requisitos e fundamentos do artigo 312 (CPP) já que a hipótese no artigo 313, inciso I do CPP está presente. Não é cabível prisão temporária.
Não se admite a incidência de instrumentos de barganha como transação penal, suspensão condicional do processo ou acordo de não percepção penal. E a ação penal pública incondicionada, tramitando pelo rito ordinário.
Caberá ao Ministério Público Federal através dos seus órgãos, que, para tanto, tenham atribuição, investigar com a Polícia Federal e ajuizar ações penais contra os envolvidos, solicitando a devida condenação perante a Justiça Federal do Distrito Federal.
O caso é gravíssimo.
Trata-se de um crime contra a democracia.
*É procurador da república aposentado com atuação no RN.
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