Sílvio de Almeida

Por Rogério Tadeu Romano*

Observo o que foi retratado no portal do jornal O Globo, em 6.9.24:

“O presidente Luiz Inácio Lula da Silva chamou o ministro dos Direitos Humanos, Silvio Almeida, para uma conversa nesta sexta-feira à tarde, após retornar de agendas em Goiânia (GO).

A organização Me Too Brasil afirma que recebeu denúncias de assédio sexual praticado pelo titular da pasta. Ele nega as acusações. Lula também vai se reunir com a ministra Anielle Franco (Igualdade Racial), que teria sido um dos alvos de assédio. Procurada, ela não comentou. O caso será investigado pela Polícia Federal.”

O fato deve ser investigado em todas as suas circunstâncias de autoria a materialidade.

O assédio sexual (artigo 216 – A do CP)_ é forma de agressão, constituindo ainda um atentado à dignidade da mulher, falseando a relação de trabalho, pois sobrepõe a sexualidade ao papel de trabalhadora. E, por isso, se considera o assédio uma forma de discriminação no trabalho.

O crime de assédio sexual é formal, pois consuma-se com a conduta de constranger, independente de se obter ou não os favores sexuais pretendidos, sendo admissível a tentativa.

Constranger é forçar, compelir, compelir, obrigar.

Trata-se de crime próprio; formal; comissivo, sendo que especialmente pode ter a modalidade omissiva imprópria, instantâneo, pois a sua consumação não se prolonga com o tempo.

Observo o que disse a equipe LFG:

“Já no crime de importunação sexual é de suma importância para que ele se tipifique (de forma consumada ou tentada) que o ato libidinoso seja praticado com o fim específico de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro, mas não há o emprego de violência ou da grave ameaça, como ocorre no estupro, por exemplo. Aqui se verifica mais um caso em que o dissenso ou consentimento (válido) da vítima é elemento essencial para a tipificação ou o afastamento da tipicidade da conduta. Se a vítima consente na prática do ato libidinoso não há crime.

Já o crime de assédio sexual definido no artigo 216-A do Código Penal, consiste no fato de o agente “constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”.

O crime do artigo 216 – A assim como do artigo 215 – A do CP envolve forma dolosa. Não há forma culposa.

O crime em apreço trata-se de crime próprio com relação ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo, visto que a lei exige uma relação hierárquica ou de ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função, não podendo ser cometido por qualquer pessoa. O objeto jurídico protegido do crime de assédio sexual é a liberdade sexual, relacionada ao ambiente de trabalho, no sentido de a vítima não ser importunada por pessoas que se prevalecem da sua condição de superior hierárquico ou de ascendência com a finalidade de obterem favorecimento sexual.”

O assédio se caracteriza por ter conotação sexual, pela falta de receptividade, por uma ameaça concreta contra o empregado, e “que seja repetitiva em se tratando de assédio verbal e não necessariamente quando o assédio é físico – a chamada apalpadela no bumbum, entre pessoas que não dividem intimidade e com intenção sexual, é suficiente para configurar o assédio sexual, sem necessidade de repetição -, de sorte a causar um ambiente desagradável no trabalho, colocando em risco o próprio emprego, além de atentar contra a integridade e dignidade da pessoa, possibilitando pedido de indenização por danos físicos e morais”. (Paulo Viana de Albuquerque Jucá, O Assédio sexual como justa causa típica in LTR 61-02-175).

Disse Guilherme de Souza Nucci ( Código Penal Comentado, 8ª edição, pág. 875) que superior hierárquico “trata-se de expressão utilizada para designar o funcionário possuidor de mais autoridade na estrutura administrativa pública, civil, ou militar, que possui poder de mando sobre outros”. Repita-se o crime do artigo 216 – A é próprio. Por sua vez, ascendência, significa superioridade ou preponderância.

Como disse ainda Nucci (obra citada) “embora não se exija, no tipo penal, que exista uma ameaça grave, é preciso considerar que a obtenção de favor sexual do subordinado não deve prescindir de uma ameaça desse tipo de comprometer a tranquilidade da vítima, podendo ser de qualquer espécie – desemprego ou preterição na promoção.”

O crime do artigo 216 – A do CP envolve infundir temor ao empregado, pouco interessando se há justiça ou injusta na ameaça velada.

Disse bem sobre o tema, Luiza Nagib Eluf (O assédio sexual e a sua aplicabilidade, in Consultor Jurídico , em 29 de setembro de 2021):

“Embora a intenção dos (as) legisladores (as) tenha sido a melhor, tanto no caso do assédio sexual quanto no caso da contravenção transformada em crime de importunação as imprecisões acabaram por prejudicar a aplicabilidade das mencionadas figuras penais, acima de tudo a do artigo 216-A do CP.

No caso do assédio sexual, a cominação penal se confunde, em certa medida, com a importunação sexual. Ainda assim, há outros artigos previstos entre os crimes contra a dignidade sexual que acabam se adequando melhor à realidade do dia a dia do que o artigo 215-A do Código Penal, que começa dizendo “constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual…”. É de se perguntar: constranger como? Quem “constrange” o faz para obter o quê? Constranger com o “intuito” de obter vantagem sexual seria o quê? Na Justiça do Trabalho essa figura penal acaba sendo mais utilizada do que na área criminal, mas a ideia inicial nunca foi essa. É certo que o intuito dos (as) legisladores (as) de 2001 foi criar um delito que impedisse os abusos ocorridos nos locais de trabalho, aproveitando-se o patrão de sua ascendência sobre as funcionárias. Porém, o mencionado crime, em sua redação, não exige que a conduta seja praticada no local de trabalho, diz apenas “prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”. Essa redação da lei acaba dificultando a aplicação da mencionada figura penal. Dentista tem ascendência sobre a paciente? Médico tem ascendência sobre clientes, ou esposas e filhas de clientes? Professor tem ascendência sobre a aluna? Podemos entender que sim, claro, mas a jurisprudência é titubeante. Há caso de absolvição sumária pelo Tribunal de Justiça de São Paulo porque a acusação não logrou comprovar a superioridade hierárquica como sendo eventual “ascendência”. O histórico do caso dizia “que o funcionário teria esfregado seus genitais contra as nádegas da estagiária formalmente subordinada a outro departamento”. Assim, não se logrou comprovar a “superioridade hierárquica” como “eventual ascendência” (TJ-SP. APR: 00115483201668260566. 9ª Câmara de Direito Criminal. Publicado em :02/12/2019). Ou seja, será preciso reescrever o crime de assédio sexual para que o dispositivo penal passe a proteger efetivamente as vítimas.”

Quanto ao modo, a professora e magistrada Alice Monteiro de Barros informa que são poucos os países que possuem um conceito jurídico de assédio sexual, sendo que esses conceitos destacam dois tipos de assédio sexual: assédio sexual por intimidação e o assédio sexual por chantagem.

O assédio sexual por intimidação, segundo a ilustre autora, mais genérico, caracteriza-se por incitações sexuais inoportunas, de uma solicitação sexual ou de outras manifestações da mesma índole, verbais ou físicas, com o efeito de prejudicar a atuação laboral de uma pessoa ou de criar uma situação ofensiva, hostil, de intimidação ou abuso no trabalho, como revelou Elizeu da Silva (O assédio sexual como justa causa típica).

O assédio sexual por chantagem” traduz exigência formulada por superior hierárquico a um subordinado, para que se preste à atividade sexual, sob pena de perder o emprego ou benefícios da relação de emprego”.

Ainda Elizeu da Silva (obra citada) nos lembra Pinho Pedreira que “traz as espécies de assédio indicadas em doutrina alienígena: O assédio da contrapartida, como sendo a imposição de exigências sexuais em troca da manutenção das vantagens ligadas ao emprego e o assédio sexual clima de trabalho ou ambiental, exemplificando com os seguintes fatos que geralmente ocorrem em um ambiente de trabalho: abuso verbal ou comentários sexistas sobre a aparência física do empregado; frases ofensivas ou de duplo sentido e alusões grosseiras, humilhantes ou embaraçosas; perguntas indiscretas sobre a vida privada do trabalhador; separá-los dos âmbitos próprios de trabalho para maior intimidade das conversas; condutas sexistas generalizadas, destacando persistentemente a sexualidade em todos os contextos; insinuações sexuais inconvenientes e ofensivas; solicitações de relações íntimas, mesmo sem exigência de coito, ou outro tipo de conduta de natureza sexual, mediante promessas de benefícios ou recompensas, exibição de material pornográfico, como revistas, fotografias ou outros objetos, assim como colocar nas paredes do local de trabalho imagens de tal natureza; apalpadelas, fricções ou beliscões deliberados e ofensivos: qualquer exercício de violência física ou verbal.”

Enfim, o assédio se caracteriza por ter conotação sexual, pela falta de receptividade, por uma ameaça concreta contra o empregado, e “que seja repetitiva em se tratando de assédio verbal e não necessariamente quando o assédio é físico – a chamada apalpadela no bumbum, entre pessoas que não dividem intimidade e com intenção sexual, é suficiente para configurar o assédio sexual, sem necessidade de repetição -, de sorte a causar um ambiente desagradável no trabalho, colocando em risco o próprio emprego, além de atentar contra a integridade e dignidade da pessoa, possibilitando pedido de indenização por danos físicos e morais”. (Paulo Viana de Albuquerque Jucá, O Assédio sexual como justa causa típica in LTR 61-02-175).

Como lembrou Ernesto Lippmann (Advogado discute valor de indenização por assédio sexual após nova lei, in Consultor Jurídico, em 20 de maio de 2001), “a simples intenção sexual, o intuito de sedução do companheiro de trabalho, superior, ou inferior hierárquico, não constitui assédio. É o caso de um inofensivo galanteio, de um elogio, ou mesmo namoro entre colegas de serviço, desde que não haja utilização do posto ocupado, como instrumento de facilitação”. (Andrade, Dárcio Guimarães de – Assédio sexual no trabalho: RJTE 172/35.)

Em excelente comentário sobre assunto ainda disse Ernesto Lippmann (obra citada):

“Geralmente o assédio ocorre a portas fechadas. Porém, para que o assediante seja punido, e o assediado indenizado, as provocações devem ser claramente demonstradas. Assim, não basta a mera alegação do assediado. A alegação deve ser confirmada pelos meios de prova habitualmente aceitos em Juízo. Seguramente, os melhores meios são a gravação de conversas, ainda que por meio de gravador oculto, nos quais se comprove a prática de reiterados e ofensivos convites à dignidade do trabalhador. Cartas, bilhetes e e-mails, também são aceitáveis.”

A pena do crime de assédio sexual é de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos.

Permite-se para o crime de assédio sexual a transação penal e o sursis processual, pois se trata de crime de menor potencial ofensivo.

Esse crime, inclusive, para o caso já noticiado, pode ocorrer em concurso material (artigo 69 do CP), o que determina a soma de penas aplicadas, o que inviabiliza o sursis processual e ainda uma transação penal.

Para esse crime questionado é possível aplicar o artigo 29 do Código Penal( CP) no que diz respeito a concurso de agentes, ou seja: autor, coautores, partícipes como cúmplices ou instigadores.

…

*É procurador da República aposentado com atuação no RN.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o bruno.269@gmail.com.

Por Rogério Tadeu Romano*

I – O FATO

O ministro dos Direitos Humanos, Silvio Almeida, rebateu as declarações do presidente do Superior Tribunal Militar (STM), Joseli Parente Camelo, para quem a reinstalação da Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos é “completamente desnecessária” e seria equivalente a “olhar o país pelo retrovisor”, como revelou o portal do jornal O Globo, em 26.11.23.

“Os trabalhos da comissão não foram finalizados. Diversas famílias ainda aguardam respostas sobre o destino de seus entes desaparecidos”, respondeu o ministro dos Direitos Humanos. “Desnecessário é achar que podemos virar a página da história de um passado de dor, simplesmente varrendo a ‘sujeira’ para debaixo do tapete”, afirmou Almeida à equipe da coluna.

Disse ainda o ministro:

“Não estamos lidando com o passado, não queremos prestar contas ao passado: estamos prestando contas ao futuro do país. Estamos estabelecendo uma forma de garantir a justiça e a memória. A memória depende dos atos de reparação simbólica.”

A Comissão Nacional da Verdade, observa Almeida, apontou que houve 243 desaparecidos políticos, dos quais apenas 35 foram identificados.

II – A COMISSÃO ESPECIAL SOBRE MORTOS E DESAPARECIDOS

A Lei nº 9140, de 4 de dezembro de 1995, reconheceu como mortas as pessoas desaparecidas em razão de participação, ou acusação de participação, em atividades políticas no período de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979.

Dessa forma o Estado brasileiro reconheceu a responsabilidade no desaparecimento forçado de 136 pessoas relacionadas no Anexo I da Lei.

A Lei previu ainda a criação de uma Comissão Especial, que foi instituída pelo Decreto de 18 de dezembro de 1995, com as seguintes atribuições:

I – Proceder ao reconhecimento de pessoas:

a) desaparecidas, não relacionadas no Anexo I da Lei;
b) que, por terem participado ou por terem sido acusadas de participação em atividades políticas, no período de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, tenham falecido, por causa não naturais, em dependências policiais ou assemelhadas.

II – localização de corpos de pessoas desaparecidas no caso de existência de indícios quanto ao local em que possam estar depositados.

O Estado brasileiro reconhecia seus crimes em um período sombrio durante o qual o regime de exceção instaurado em 1964 combatia a oposição sequestrando, torturando, exilando, cassando e caçando militantes e seus familiares. Tais crimes incluem violações dos direitos humanos, estabelecidos por leis nacionais e tratados ou declarações internacionais dos quais o Brasil é signatário (Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes em 1984, Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969, por exemplo).

Mister que se lembre que esse órgão mencionado não é órgão do aparelho do governo, mas órgão de Estado que foi criado para apurar delitos cometidos durante a ditadura militar.

Na busca da verdade, a Comissão de Mortos e Desaparecidos busca investigar e avaliar o que houve naquele triste período antidemocrático da história do Brasil e determinar se houve ou não ofensa a direitos humanos, determinando, quando necessário, o seu quantum para efeito de liquidação dos prejuízos.

III – CASO RUBENS PAIVA

Nesse contexto é por demais importante lembrar o caso Rubens Paiva.

Veja-se o caso do desaparecimento do ex-deputado federal Rubens Beyrodt Paiva, dado como desaparecido em 20 de janeiro de 1971, teve sua casa invadida por pessoas armadas de metralhadoras que, sem apresentar qualquer mandado de prisão, numa ilegalidade flagrante, se diziam da Aeronáutica. Teve Rubens Paiva tempo de se arrumar e saiu de terno e gravata, como era comum o traje àquela época, guiando o próprio carro, cuja recuperação posterior seria a prova de que foi preso.

Discute-se a questão da prescrição com relação aos chamados crimes contra a humanidade.

Para a Corte Interamericana estamos diante de crimes imprescritíveis.

É o que ocorre com relação à Lei de Anistia, que, como bem alertou Dalmo Dalari, não se aplica aos crimes contra a humanidade, que não ficam sujeitos à prescrição.

Outra deve ser a estratégia a ser levada nas ações penais ajuizadas contra torturas naquele triste período da história nacional, levantando a premissa de que os crimes de ocultação envolvendo militantes, que desapareceram durante o chamado regime militar é crime permanente, que se protrai com o tempo.

No entanto, por unanimidade, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu manter suspensa a ação penal contra cinco militares acusados de envolvimento na morte do ex-deputado federal Rubens Paiva, em janeiro de 1971, durante a ditadura militar.

O julgamento foi iniciado em maio e encerrado, no dia 15 de setembro de 2020, com voto do ministro Felix Fischer – que, após pedir vista do processo, acompanhou o relator, ministro Joel Ilan Paciornik. O entendimento dos ministros do Superior Tribunal de Justiça foi de que a Lei da Anistia impede a punição dos militares em razão da prescrição do caso.

Na tentativa de trancar o processo, as defesas dos militares acionaram o Superior Tribunal de Justiça em 2015. O principal ponto de divergência entre os ministros, que impedia uma definição sobre o pedido, era sobre a o caráter permanente do crime de ocultação de cadáver, nunca encontrado. Por fim, a Quinta Turma entendeu que a ocultação, praticada há 49 anos, não pode ser dotada de algum viés temporário, conforme alegava a acusação.

Para a Quinta Turma do STJ, a ação de ocultar cadáver prevista no artigo 211 do Código Penal só é permanente quando se depreende que o agente responsável espera, em um momento ou outro, que o corpo, objeto jurídico do crime, venha a ser encontrado. Quando a ocultação praticada há 49 anos ainda não foi desvelada, não há viés temporário. Não pode, portanto, ser classificada como permanente.

O tema tangenciou a análise do recurso em Habeas Corpus pela 5ª Turma, em dezembro de 2018, e foi definido em julgamento dos embargos de declaração.

Segundo o relator, da interpretação da doutrina somente é possível afirmar que a ação de “ocultar cadáver” é permanente quando se depreende que o agente responsável espera, em um momento ou outro, que o corpo, objeto jurídico do crime, venha a ser encontrado.

“Dentro das circunstâncias fáticas delineadas, não é de se deduzir que a ocultação, excluindo a hipótese de destruição, como pretende a denúncia, praticada há 49 anos seja dotada de algum viés temporário. Não pode, portanto, a conduta ser classificada como permanente, mas instantânea de efeitos permanentes”, concluiu.

O ministro Felix Fischer chegou a propor Questão de Ordem para suspender o julgamento do recurso até decisão definitiva do STF na reclamação. A 5ª Turma, no entanto, entendeu que não haveria prejuízo na análise.

Data venia, a respeitável decisão nega vigência ao disposto no Código Penal, quanto ao crime permanente de ocultação de cadáver e nega eficácia à convenção internacional que proclama ter havido, na hipótese, um crime contra a humanidade.

IV – PALAVRAS FINAIS

No Brasil, o seu passado é incerto.

Muito do que ocorre hoje em um país polarizado, é reflexo de problemas não resolvidos do passado. Ao contrário da Argentina, a sociedade, por seus órgãos de estado, não teve condições de apurar e responsabilizar aqueles que praticaram crimes de lesa-humanidade.

Personagens diversos que participaram de crimes de tortura e morte morreram sem sofrer as consequências por seus atos.

Vivermos como reféns, no presente, de um passado sombrio que nos legou o ódio e a desunião, uma sociedade polarizada.

Disse bem o ministro Silvio Almeida:

“A verdade e a memória são pilares da democracia, assim como são os eixos de fundação da Comissão Especial e fundamentam o compromisso desta em enfrentar a violência do passado e garantir a não-repetição das violências no presente e no futuro.”

Afinal, “O passado nunca está morto. Nem sequer é passado”, já dizia William Faulkner.

*É procurador da república aposentado com atuação no RN.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o bruno.269@gmail.com.