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Por Rogério Tadeu Romano

A ação de investigação judicial eleitoral tem seus efeitos previstos no artigo 22, inciso XIV, da Lei Complementar 64/90 e são eles: decretar a inelegibilidade, para essa eleição, do representado e tantos quantos tenham contribuído para a prática do ato; cominação de sanção de inelegibilidade; cassação de registro de candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico e de desvio ou abuso de poder de autoridade.

Abuso de poder político é o uso indevido de cargo ou função pública, com a finalidade de obter votos para determinado candidato.

Por outro lado, abuso de poder político pode ser visto como atuação ímproba do administrador, com a finalidade de influenciar no pleito eleitoral de modo ilícito, desequilibrando a disputa. Adriano Soares da Costa (Instituições de direito eleitoral, 5ª edição, pág. 530) já entendeu que “ a AIJE apenas pode ser proposta após o pedido de registro de candidatura e antes da diplomação dos eleitos”.

São objetivos da AIJE:

1. a) promover e assegurar as condições de igualdade entre os candidatos durante a disputa eleitoral;
2. b) proteger “a probidade administrativa, a moralidade para o exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta” (art. 14, § 9º CF/1988 – Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n.º 4, de 1994).

Segundo preceitos do art. 22, caput, da Lei Complementar nº 64/1990, A AIJE é cabível para impedir e apurar a prática de atos que configurem:

1. a) utilização indevida, desvio ou abuso de poder econômico;
2. b) abuso de poder político;
3. c) abuso de autoridade;
4. d) utilização indevida dos meios de comunicação social;
5. e) utilização indevida de veículos de transporte (art. 22, caput, LC 64/1990 c/c art. 1, da Lei n.º 6.091/1974).

Dita o artigo 22, inciso XIV, da Lei Complementar 64/90:

XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar; (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010).

A inelegibilidade revela impedimento à capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado). Obsta a elegibilidade e se afasta da incompatibilidade que é impedimento do exercício do mandato para quem já está eleito.

Considera-se que as inelegibilidades têm por objeto proteger a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso de exercício de função, cargo, ou emprego na administração pública.

Segundo informa José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 5ª edição, pág. 334) as inelegibilidades têm um fundamento ético evidente, tornando-se ilegítimas quando estabelecidas com fundamento político ou para assegurarem o domínio do poder por um grupo que o venha detendo, como ocorreu no sistema constitucional revogado (E.Constitucional nº 1 à Constituição de 1967).

Mas inelegibilidade não é cassação. Esta última é perda de mandato, perda do cargo, por decisão condenatória, que vier a ser imposta em representação eleitoral, onde outras penas podem ser impostas ou ainda em ação penal (artigo 92,I), sempre que se pratique crime com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração quando a pena privativa de liberdade é por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso do poder ou violação do dever para com a Administração Pública (LEI 9.268, de 1º de abril de 1984).

A inelegibilidade não é pena e se aplica para o futuro, para as próximas eleições, ao contrário da cassação, que se aplica de imediato, tão logo haja o trânsito em julgado da decisão condenatória, no civil ou no crime ou ainda em representação eleitoral quando o réu é candidato.

A decisão sobre inelegibilidade não teria para jurisprudência conteúdo de decisão final condenatória. Observo, para tanto, a lição do Ministro Carlos Velloso, no julgamento do MS 22.087/DF, DJ de 10 de maio de 1996, onde se diz que a inelegibilidade não constitui pena. Tal entendimento tem plena consonância com outro da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, no Rec. 9.797 – PR, do Tribunal Superior Eleitoral, onde se deixou expresso que a inelegibilidade não é pena.

O ministro Benedito Gonçalves afirmou que atuação de Bolsonaro durante o período eleitoral “é passível de se amoldar à figura típica do abuso de poder político, havendo elementos suficientes para autorizar a apuração dos fatos e de sua gravidade no contexto das eleições 2022”. “Espaços tradicionalmente usados para a realização de coletivas pelo Presidente da República, no desempenho de sua função de Chefe de Estado, serviram de palco para a realização de atos ostensivos de campanha, nos quais se buscou projetar uma imagem de força política da candidatura de Jair Bolsonaro, que se evidenciaria, como informou o site Poder 360, em 19.1.2023.

Em seu voto, o ministro Gonçalves defendeu a inelegibilidade de Bolsonaro porque considerou que houve ganho eleitoral indevido no fato de ele ter convocado a reunião, como presidente da República, para alegar que não seriam confiáveis os resultados da eleição, em caso de sua derrota.

O ministro destacou ainda que o encontro com os diplomatas foi parte de uma escalada de ataques à democracia e à Justiça Eleitoral.

O relator disse que o rascunho de decreto é “golpista em sua essência” e “perigosamente compatível” com a lógica defendida pelo ex-presidente. “Não há como dissociar os fatos e o contexto em que ocorreram. Além disso, toda comunicação é pragmática, pois se destina a influenciar ideias e comportamentos”, declarou.

“Os ilícitos perpetrados pessoalmente pelo primeiro investigado, na condição de presidente da República, chefe de Estado e candidato à reeleição em 2022, esgarçaram a normalidade democrática e a isonomia”, afirmou o ministro, em seu voto. O relator também ainda que Bolsonaro espalhou “mentiras atrozes” sobre o TSE, fez “ameaças veladas” e instrumentalizou as Forças Armadas para investir contra a Corte: “Flerte nada discreto com o golpismo”.

“A reunião não é uma fotografia na parede”, afirmou o relator na abertura da sessão. “É patente a alta reprovabilidade da conduta.” O ministro afirmou que Bolsonaro usou o cargo e a estrutura da Presidência da República para espalhar notícias falsas, atacar o TSE e mobilizar apoiadores em benefício da candidatura à reeleição.

O desvio de finalidade, de acordo com o relator, não se limitou ao uso de bens e serviços públicos na reunião com embaixadores. “O que torna o evento no Palácio do Alvorada um evento aberrante foi o poder simbólico de presidente da República e da posição de chefe de Estado para degradar ambiente eleitoral”, reforçou.

Porém, abrindo divergência, ao votar contra a inelegibilidade de Jair Bolsonaro, o ministro Raul Araújo lançou um argumento curioso. Disse que o capitão mentiu sobre o sistema eleitoral, mas alegou que isso não seria grave o suficiente para justificar uma punição.

Na ação julgada pelo plenário do TSE, discute-se se os ataques de Bolsonaro contra o sistema eleitoral brasileiro, enquanto difusão de desinformação sobre as eleições, configuram condutas vedadas pela legislação eleitoral e que ensejam a inelegibilidade. Na petição inicial, o PDT lembra uma decisão da Corte eleitoral de outubro de 2021, na qual o deputado estadual eleito pelo Paraná Fernando Destito Francischini foi cassado por divulgar notícias falsas contra o sistema eletrônico de votação. Segundo o TSE, a conduta de Francischini configurou abuso de poder político e de autoridade, bem como o uso indevido dos meios de comunicação – práticas vedadas pelo art. 22 da Lei Complementar (LC) 64/1990.

Após a instrução probatória, a Procuradoria-Geral Eleitoral (PGE) apresentou parecer opinando pela procedência parcial da ação proposta pelo PDT. Defende que seja declarada a inelegibilidade de Jair Bolsonaro, por considerar que suas ações configuraram abuso de poder político e uso indevido dos meios de comunicação. Em relação a Braga Netto, a PGE pede a absolvição, por entender que não restou provada a participação do então candidato a vice-presidente no caso.

Na reunião, Jair Bolsonaro, então candidato à reeleição, questionou, usando argumentos falsos, distorcidos e anteriormente refutados pelo TSE, a lisura do processo eleitoral. O presidente do TSE à época, ministro Edson Fachin, qualificou como “muito grave” a acusação de fraude contra a Justiça Eleitoral “mais uma vez, sem apresentar prova alguma.

A democracia é meio de convivência, despertar do diálogo, sensatez.

Lincoln dizia que a democracia é o governo do povo, pelo povo e para o povo, como acentuado em célebre discurso 9 de Novembro de 1863 no Cemitério Militar de Gettysburg.

Disse Burdeau (Traitè de Science Politique, tomo V/57) que “se é verdade que não há democracia sem governo do povo, a questão importante está em saber o que é preciso entender por povo e como ele governa”.

Em verdade, a democracia é exercida direta e indiretamente pelo povo e em proveito do povo. Diz-se que é um processo de convivência, primeiramente, para denotar sua historicidade, depois para realçar que, além de ser uma relação de poder político e verificar-se o respeito e a tolerância entre os conviventes.

Mas é necessário ter o necessário cuidado para com a chamada “democracia de fachada”, dentro da construção de um poder discricionário, abusivo, para quem nada é obstáculo e tudo pode.

Como disse Chávez, a construção do poder discricionário demanda uma democracia de fachada, com eleições regulares e Parlamento em funcionamento, enquanto as estruturas democráticas vão sendo carcomidas. A imprensa livre é sufocada e a oposição é constrangida pela máquina de destruição de reputações. Já o Judiciário é tomado por governistas, transformando-se em pesadelo dos dissidentes do regime. Assim, estão dadas as condições para que a Constituição se torne letra morta. Não há democracia relativa: ela é ou não é.

Estaria o ex-presidente no caminho de um autogolpe?

O Estadão, em reportagem datada de 16.6.2023, assim noticiou:

“O pontapé golpista seria um requerimento de Bolsonaro aos comandantes das Forças Armadas. “O documento deve conter a descrição detalhada dos atos praticados pelo Poder Judiciário que acarretam desarmonia entre os Poderes ou mesmo violação das prerrogativas constitucionais do Poder Executivo”, detalha o roteiro.

O segundo passo seria a análise do requerimento pelos comandantes militares. O documento afirma que a atuação ‘abusiva’ do Judiciário estaria comprovada e dá como certo a intervenção das Forças Armadas.

O passo três seria o início das operações, com a nomeação de um interventor para coordenar as ‘medidas de restabelecimento da ordem constitucional’. Uma das primeiras providências seria anular atos do Poder Judiciário e afastar ministros do STF e do TSE, que também seriam investigados.”

Armava-se um golpe contra as instituições democráticas, a ser enquadrado no artigo 359 –L do Código Penal.

Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

Era, na verdade, um verdadeiro autogolpe em andamento.

Não se pode incitar as Forças Armadas a dar um golpe.

Por outro lado, há a incitação à prática de crime.

Art. 286- Incitar, publicamente, a prática de crime:

Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem incita, publicamente, animosidade entre as Forças Armadas, ou delas contra os poderes constitucionais, as instituições civis ou a sociedade. (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Vigência)

Os Códigos Penais de 1830 e 1890 eram omissos a respeito.

Como bem assevera Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, Rio de Janeiro, Forense, volume II, 5ª edição, pág. 274), a tutela penal exerce-se com relação a paz pública, pois a instigação à prática de qualquer crime traz consigo uma ofensa ao sentimento de segurança na ordem jurídica e na tutela do direito, independentemente do fato a que se refere a instigação e as consequências que possam advir. No direito comparado, aliás, se tem o exemplo do Código Penal alemão (§ 111) que classifica este delito entre as infrações que constituem resistência ao poder público, de tal sorte a considerar como bem jurídico tutelado o poder público.

O parágrafo único do artigo 286 do CP traz um crime contra a democracia.

É ainda delito a ação de impedir ou perturbar a eleição ou aferição de seu resultado mediante a violação indevida de mecanismos de segurança do sistema eletrônico de votação estabelecido pela Justiça Eleitoral.

São crimes de perigo, formais que exigem o dolo.

Um autogolpe é uma forma de golpe de Estado que ocorre quando o líder de um país, que chegou ao poder através de meios legais, dissolve ou torna impotente o poder legislativo nacional e assume poderes extraordinários não concedidos em circunstâncias normais. Outras medidas tomadas podem incluir a anulação da constituição da nação e a suspensão de tribunais civis. Na maioria dos casos ao chefe de Estado é concedido poderes ditatoriais.

De toda sorte, bem disse o jornal O Globo, em editorial, em 20.6.23:

“A reunião no Alvorada diante do corpo diplomático atônito não foi apenas um dos episódios mais vexatórios da História nacional. Para os procuradores, as mentiras e distorções proferidas por Bolsonaro elevaram a desconfiança das urnas eletrônicas no eleitorado. Foi o caldo de cultura de onde brotaram as acusações infundadas de fraude em outubro, as respostas violentas e a erosão da credibilidade da democracia.”

Ainda ali se disse:

“No encontro de cerca de 50 minutos, Bolsonaro tinha um objetivo evidente: desacreditar o sistema eleitoral brasileiro e o Judiciário junto ao eleitorado, para depois justificar a quebra da ordem democrática em caso de derrota nas urnas. Logo no início do discurso, afirmou que basearia sua argumentação num inquérito da Polícia Federal (PF) sobre uma suspeita de invasão dos sistemas do TSE. Declarou em seguida que as sugestões apresentadas pelas Forças Armadas na Comissão de Transparência Eleitoral (CTE) eram ignoradas, atacou integrantes do TSE e do Supremo Tribunal Federal (STF) e repetiu teses conspiratórias sobre as urnas eletrônicas.”

Como acentuou Bernardo Mello Franco, em sua coluna no jornal O Globo, em 30.6.23, “é falso afirmar que Bolsonaro cometeu “excessos” numa reunião corriqueira com embaixadores. Seu discurso fez parte de uma campanha sistemática para desacreditar o sistema eleitoral. O objetivo era radicalizar o eleitorado e criar ambiente para um golpe.”

Coube ao ministro Floriano Marques desmontar os sofismas trazidos pelo ministro Araújo. Ele lembrou que o TSE já declarou a inelegibilidade de centenas de políticos por crimes “de impacto e gravidade muito menores”.

O ministro André Tavares considerou que o discurso de Bolsonaro teve “distorções severas da realidade”

— Não apenas a mera falta de rigor em certas proclamações, mas a inequívoca falsidade perpetrada nesse ato comunicacional, com invenções, distorções severas da realidade, dos fatos e dos dados empíricos e técnicos, chegando ainda a caracterizar uma narrativa delirante, com efeitos nefastos na democracia, no processo eleitoral, na crença popular em conspirações acerca do sistema de apuração dos votos — disse o Tavares.

Em seu voto, a ministra Cármen Lùcia citou o conceito de “consciência de perverter”, descrito por ela como a “consciência de saber que não tem razão e ainda sim expor como se tivesse, sabendo que não a tem”, e afirmou que Bolsonaro agiu dessa forma e que por isso colocou em risco a democracia.

— Essa consciência de perverter faz com que não apenas o ilícito tenha acontecido, colocando em risco a normalidade, a legitimidade do processo eleitoral e, portanto, da própria democracia, mas isso foi divulgado, ou seja, com o uso indevido dos meios de comunicação para solapar a confiabilidade de um processo sem o qual nós não teríamos sequer o Estado de Direito.

O ministro Kàssio Nunes Marques votou pela improcedência do pedido formulado. Ele afirmou que o sistema de votação tem “irrefutável integridade”, mas que a atuação do ex-presidente na reunião não se voltou para obter vantagens políticas com o discurso.

Por fim, o ministro Moraes afirmou que a inelegibilidade de Bolsonaro é a “resposta do TSE ao populismo nascido na chama dos discursos de ódio e antidemocráticos”.

 O ex-presidente Bolsonaro foi declarado inelegível pelo placar de 5×2.  Por sua vez, o general Braga Netto, candidato a vice-presidente, foi absolvido.

A inelegibilidade é de 8(oito) anos contados a partir das Eleições Gerais de 2022.

Foi usado dinheiro público para mentir. Em razão disso, é mister que o Tribunal de Contas na defesa do erário tome as devidas providências no sentido de determinar a cobrança dos prejuízos trazidos com aquele evento eleitoral aos cofres públicos. Por outro lado, caberá ao Ministério Público Federal, legitimado para tal, tomar perante o Judiciário as medidas devidas no âmbito criminal.

O ex-presidente da República poderá, por sua defesa, em face dos votos divergentes, ajuizar recurso de embargos de declaração, no objetivo de sanar obscuridades e omissões perante o próprio Tribunal Superior Eleitoral. Por sua vez, se for o caso, ainda poderá ajuizar pedido de medida cautelar para dar efeito suspensivo a eventual recurso extraordinário na matéria a ser ajuizado perante o STF, envolvendo tema constitucional, a ser objeto de prequestionamento prévio.

Quanto a possibilidade de embargos infringentes, uma vez que a decisão foi por maioria, cabe lembrar decisão do TSE:

“Os embargos infringentes são incabíveis no âmbito desta Justiça Especializada, ante a falta de previsão legal. Prejudicado, outrossim, o pedido de aplicação da fungibilidade para o seu recebimento como embargos de declaração, porquanto incide na espécie a preclusão consumativa em razão de o embargante já ter exercido essa faculdade nos autos em desfavor da mesma decisão.

….”

(Ac de 15.12.2015, nos ED – REspe nº 66912, rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura).

“Não são cabíveis embargos infringentes, no âmbito da Justiça Eleitoral, ante a falta de previsão legal. Precedentes.(…)”

(Ac. de 18..6.2009, nos EI – MS nº 327, rel. Ministro Fernando Gonçalves).

*É procurador da república aposentado com atuação no RN.

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