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Uma anomalia processual

Por Rogério Tadeu Romano*

Observo o que acentuou a Folha, em editorial, no dia 27.8.24:

“Vai-se mais de ano e meio do pleito de 2022 e da saída do presidente que desafiava instituições. Para o ministro Alexandre de Moraes e colegas do Supremo Tribunal Federal, no entanto, é como se o período anterior ainda vigorasse, a menos como pretexto para manter-se a concentração anômala de poder no magistrado e na corte.

Essa má impressão ficou reforçada pela abertura de um novo inquérito por Moraes —de ofício, isto é, sem ter sido provocado pelo Ministério Público, como reza o protocolo civilizatório e a Carta— em que ele figura como interessado, delegado, promotor e juiz.

Trata-se de uma resposta do ministro do STF à publicação, por esta Folha, de diálogos envolvendo assessores de seus gabinetes no Supremo e no Tribunal Superior Eleitoral indicando que, no mínimo, havia pouquíssima formalidade ao lidar com alvos de investigação que seriam sancionados por Moraes com medidas de força.”

Como noticiou o portal Zero Hora, em 21.8.24, “por ordem do ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), a Polícia Federal (PF) abriu um inquérito para investigar a fonte do vazamento das mensagens que indicam o trânsito direto entre auxiliares de seu gabinete e o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) no curso de investigações sobre bolsonaristas.”

Quando um magistrado ou o tribunal tem conhecimento de crimes sujeitos a ação penal pública deve enviar as peças necessárias ao Parquet, a teor do artigo 40 do CPP. Trata-se de ato de ofício.

Ademais, não cabe a ele abrir inquérito de ofício.

Estamos diante do sistema acusatório que homenageia o devido processo legal.

Tem-se o artigo 40 do CPP:

Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

Como expôs Guilherme de Souza Nucci ( Código de processo penal anotado, 10ª edição, pág. 150) havendo conhecimento do fato e da representação extrai o magistrado cópias dos autos e remete ao Ministério Público para as providências cabíveis. No caso de delitos de ação pública incondicionada, os juízes e tribunais adotarão tal conduta independente de contarem com a representação da vítima.

Ainda nos ensinou Nucci (obra citada, pág. 160) que não se pode considerar a remessa das peças, feita por juízes ou tribunais, ao Ministério Público, em cumprimento ao disposto no art. 40 do CPP, como ato abusivo, não configurando constrangimento ilegal, sanável por habeas corpus.

Foge o sistema acusatório, adotado pela Constituição-Cidadã de 1988, do sistema inquisitório, caracterizado pela inexistência de contraditório e de ampla defesa, com a concentração das funções de acusar, defender e julgar na figura única do juiz, e pelo procedimento escrito e sigiloso com o início da persecução, produção da prova e prolação da decisão pelo juiz.

Nos inquéritos policiais em geral, não cabe a juiz ou a Tribunal investigar, de ofício, o titular de prerrogativa de foro.

Cito precedentes: INQ no 149/DF, Rel. Min. Rafael Mayer, Pleno, DJ 27.10.1983; AgR 1.793/DF”INQ no 1.793/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, maioria, DJ 14.6.2002; ED 1.104/DF” PET – AgR (AgR) – ED no 1.104/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, DJ 23.5.2003; PET no 1.954/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, maioria, DJ 1º.8.2003; PET (AgR) no 2.805/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, Pleno, maioria, DJ 27.2.2004; PET no 3.248/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, decisão monocrática, DJ 23.11.2004; INQ no 2.285/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJ 13.3.2006 e PET (AgR) no 2.998/MG, 2ª Turma, unânime, DJ 6.11.2006.

Destaco que o STF ao julgar na ADi nº 5104/DF, um dispositivo de um ato baixado pelo TSE (Resolução nº 23. 396), que, em seu art. 8º, determinava que nenhum investigação, salvo flagrante, poderia ser iniciada sem a prévia determinação da justiça eleitoral, entendeu por sua inconstitucionalidade. Naquela decisão, o ministro Roberto Barroso disse que a Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional. Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal.

Porém, no julgamento sobre a constitucionalidade dos atos contra o Poder Judiciário, o Plenário, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), em que se discutia a constitucionalidade da instauração de inquérito pelo Supremo Tribunal Federal (STF), realizada com o intuito de apurar a existência de notícias fraudulentas (fake news), denunciações caluniosas, ameaças e atos que podem configurar crimes contra a honra e atingir a honorabilidade e a segurança do STF, de seus membros e familiares. Por conseguinte, a Corte declarou a constitucionalidade da Portaria GP 69/2019, que instaurou o referido inquérito, e a constitucionalidade do art. 43 (1) do Regimento Interno do STF (RISTF), que lhe serviu de fundamento legal ( Informativo 981).

Nesse contexto, o colegiado afirmou que o art. 43 do RISTF pode dar ensejo à abertura de inquérito, contudo, não é e nem pode ser uma espécie de salvo conduto genérico, tornando-se necessário delimitar seu significado. Isso porque a referida regra regimental trata de hipótese de investigação, e deve ser lida sob o prisma do devido processo legal; da dignidade da pessoa humana; da prevalência dos direitos humanos; da submissão à lei; e da impossibilidade de existir juiz ou tribunal de exceção. Além disso, deve ser observado o princípio da separação de Poderes, uma vez que, via de regra, aquele que julga não deve investigar ou acusar. Ao fazê-lo, como permite a norma regimental, esse exercício excepcional submete-se a um elevado grau de justificação e a condições de possibilidade sem as quais não se sustenta.

Lembro que, na época, o ministro Marco Aurélio entendeu que a portaria foi editada com base no art. 43 do RISTF. Ocorre que a Constituição Federal de 1988, ao consagrar sistema acusatório, não recepcionou o referido artigo do RISTF. Pontuou que, em Direito, o meio justifica o fim, jamais o fim justifica o meio utilizado.

Nos julgamentos não se pode prescindir de imparcialidade do juiz.

Como acentuou Merval Pereira, em artigo para o Globo, em 15.8.24, “O poder corrompe”:

“O mesmo plenário do Supremo que se serviu de gravações ilegais de procuradores da Lava-Jato para condenar o então juiz Sergio Moro vê-se agora às voltas com outras mensagens que colocam o ministro Alexandre de Moraes no meio de uma crise política que pode desencadear um processo de impeachment contra ele no Senado, onde já há o número de assinaturas necessário para abertura.

O tamanho da reação do Supremo indica o tamanho da crise. Como sempre, há opiniões divergentes. Mas, se os dois assessores — juiz instrutor do gabinete do ministro, Airton Vieira, e Eduardo Tagliaferro, chefe do setor do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) que investiga desinformação — revelam preocupação de ser descobertos, afirmando que a atitude deles estava muito “escancarada”, e chegam a sugerir inventar um e-mail para fingir que a denúncia veio de um anônimo, e não de Alexandre de Moraes, é claro que aí tem alguma coisa errada. Ninguém inventou esse questionamento, foram os próprios assessores do ministro que o criaram.”

Data vênia, e com o devido respeito, há nulidade no inquérito aberto de ofício acima noticiado, pois afronta o sistema acusatório e o devido processo legal.

Não cabe ao magistrado, ao mesmo tempo, em atos processuais, exercer o papel de juiz e de órgão investigador e ainda mais interessado, por absurdo.

*É procurador da República aposentado com atuação no RN.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o bruno.269@gmail.com.

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TRE pede mais informações a Codevasf para processo que pode cassar Rogério Marinho

 

Agora RN

 

O desembargador Expedito Ferreira, corregedor do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Norte (TRE-RN), determinou que a Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf) detalhe todas as verbas que foram encaminhadas a municípios potiguares durante os anos de 2021 e 2022. A intimação será encaminhada ao diretor-presidente da companhia, Marcelo Andrade Moreira Pinto.

Na época do envio dos recursos, o atual senador Rogério Marinho (PL) era ministro do Desenvolvimento Regional – pasta à qual a Codevasf está ligada. Pela decisão de Expedito Ferreira, a Codevasf terá de mostrar quais valores foram enviados para o Estado e quem fez a solicitação dos recursos.

A decisão do desembargador foi proferida nesta sexta-feira (1º) atendendo a um pedido do ex-prefeito de Natal Carlos Eduardo Alves (PSD), que perdeu para Rogério Marinho na disputa pelo Senado em 2022. Carlos Eduardo move uma ação contra o adversário desde agosto do ano passado, acusando o senador bolsonarista de abuso de poder político e econômico, por ter usado a estrutura do Governo Federal – Ministério do Desenvolvimento Regional e Codevasf – para obter vantagem eleitoral na corrida para o Senado, privilegiando prefeitura de aliados políticos.

Além de encaminhar mais recursos para prefeitos aliados, em detrimento das reais necessidades do RN, Rogério Marinho teria agido para alterar o rol de atuação da Codevasf, estatal ligada ao MDR, para, de maneira inédita, passar a atender o RN. A empresa, então, começou a ser turbinada com verba do orçamento secreto.

Esta é a 3ª vez que o TRE-RN determina à Codevasf que encaminhe o detalhamento dos recursos enviados ao RN. Em uma delas, houve decisão colegiada do próprio TRE. A estatal respondeu intimações anteriores e enviou as informações, mas com dados considerados incompletos.

“Os registros cuja obtenção foi deferida por decisão colegiada desta Corte Eleitoral apresentam natureza pública e seriam passíveis de ampla fiscalização pela sociedade civil, devendo ser disponibilizados com o máximo de transparência possível, não sendo excessivo reclamar a individualização do responsável pelo pedido de envio e as finalidades as quais se destinavam”, enfatizou o desembargador.

Na decisão desta sexta-feira, Expedito Ferreira também mandou intimar os prefeitos Allyson Bezerra, do município de Mossoró, e Jacinto Lopes de Carvalho, de Severiano Melo, para que forneçam os documentos que comprovem os requerimentos para recebimento de recursos em 2021 e 2022.

Na ação movida junto ao TRE, Carlos Eduardo busca comprovar que Rogério Marinho utilizou um “critério eleitoreiro” para enviar verbas a municípios do Estado no período pré-eleitoral.

Para o ex-prefeito, o critério utilizado não foi técnico. Na avaliação de Carlos Eduardo, o problema só ocorreu por causa do instrumento do “orçamento secreto”, como foi batizado o envio de verbas aos municípios pelo Governo Federal através das emendas de relator. No fim do ano passado, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou que o formato de distribuição de emendas era inconstitucional.

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TSE julga últimos recursos e confirma mandato de Gustavo Soares

O Tribunal Superior Eleitoral (TSE) julgou na sessão desta terça-feira, 28, os dois últimos recursos relativos às eleições de 2020 em Assu.

O Tribunal confirmou por unanimidade a decisão de improcedência das ações apresentadas pelos candidatos derrotados confirmando o mandato do prefeito Gustavo Soares (sem partido).

A eleição de 2020 em Assu foi a mais acirrada da história do município com Gustavo derrotando o ex-prefeito Ivan Junior (União) por apenas cinco votos de maioria.

O pós-eleição foi marcado por uma intensa judicialização por parte dos candidatos derrotados, que apresentaram doze ações judiciais contra o Prefeito Gustavo, todas elas julgadas improcedentes pela Justiça Eleitoral.

 

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Foro de Moscow

Foro de Moscow 1 nov 2023 – Bolsonaro e Braga Netto inelegíveis

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Ministro do TSE avaliza justa causa para João Maia sair do PL

Blog Heitor Gregório

O ministro do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), André Ramos Tavares, julgou procedente o pedido do deputado federal João Maia de “existência de justa causa para desfiliação do Partido Liberal, sem perda do cargo de deputado federal obtido nas eleições de 2022”.

João já tinha a carta de anuência assinada pelo presidente nacional do PL, Valdemar Costa Neto.

Valdemar citou na carta que tomou conhecimento das divergências locais e por isso concordou com a desfiliação de João Maia, que presidia o PL no RN e passou para o comando do senador Rogério Marinho.

Com a decisão do TSE, João Maia vai se filiar ao Partido Progressista (PP).

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TSE mantém cassação de vereador de Parnamirim

Atendendo a pedido do Ministério Público Eleitoral, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) manteve a decisão que cassou o mandato de Alex Sandro da Conceição Nunes, eleito vereador pelo Solidariedade no município de Parnamirim, Rio Grande do Norte. Na ação ajuizada pelo MP Eleitoral, o órgão acusa o político de compra de votos e abuso de poder político e econômico nas eleições de 2020. A decisão unânime ocorreu em sessão de julgamento realizada nessa terça-feira (29).

Ficou comprovado que, no último pleito municipal, o então candidato à reeleição utilizou associação sem fins lucrativos como fachada para conseguir o voto de eleitores em situação de vulnerabilidade em troca de cestas de alimentos, materiais de higiene e de uso pessoal, além de dinheiro. A ação aponta ainda a destinação de verbas de emendas orçamentárias à associação, para a compra dos benefícios que seriam trocados por votos, além do uso de servidores públicos durante o horário de expediente, em benefício da sua campanha.

Com a decisão, o político foi declarado inelegível por oito anos e terá que pagar multa de R$ 21 mil. Os demais investigados, que teriam colaborado com a distribuição dos benefícios, foram condenados por abuso de poder e declarados inelegíveis por oito anos. Também terão que pagar multa em valor superior a R$ 10 mil.

Condenado na primeira instância da Justiça Eleitoral, o vereador recorreu contra a decisão ao Tribunal Regional Eleitoral (TRE/RN) e, posteriormente, ao TSE, mas ambas as Cortes mantiveram a condenação. O relator do caso no TSE, ministro Raul Araújo, afirmou que os fatos são “extremamente graves”, ainda mais por terem sido praticados durante a pandemia de covid-19.

Cota de gênero – Na mesma sessão de julgamento, o TSE reconheceu fraude à cota de gênero pelo lançamento de candidatas fictícias ao cargo de vereador em municípios do Maranhão nas eleições de 2020. As mulheres teriam sido utilizadas somente para cumprir o percentual mínimo de candidaturas de cada gênero exigido pela legislação eleitoral. Pela lei, os partidos devem destinar pelo menos 30% das candidaturas a mulheres nas disputas para vereador e deputados federal, estadual e distrital. As decisões unânimes seguem entendimento do Ministério Público Eleitoral.

No Município de Timon, duas candidatas do partido Republicanos tiveram os registros indeferidos por não cumprirem os requisitos mínimos: apresentação de quitação eleitoral de campanha na eleição anterior e comprovante de escolaridade. Além disso, o partido Republicanos não tomou providências para substituí-las, mesmo sabendo que os registros haviam sido indeferidos.

O vice-procurador-geral Eleitoral, Paulo Gonet, defendeu que a inviabilidade jurídica das candidaturas, por descumprimento de requisitos mínimos para seus registros, implica fraude à cota de gênero. Para ele, “nem mesmo uma efetiva campanha e uma significativa votação seriam capazes de superar o vício de origem”, já que as candidatas nem sequer tinham condições jurídicas mínimas para disputar o pleito.

Para o relator do caso, ministro Floriano de Azevedo Marques, as condições de inelegibilidade eram conhecidas de todos, antes mesmo do registro das candidaturas, e “as candidatas não tinham a pretensão e nem condições mínimas para participar do pleito”. O ministro acrescentou ainda que “o percentual mínimo exigido pela lei deve ser cumprido com candidatas que tenham capacidade de serem elegíveis”.

Já no Município de Governador Nunes Freire, o caso se refere a uma candidata lançada pelo Partido Trabalhista Brasileiro (PTB) apenas para alcançar o percentual mínimo de candidaturas femininas exigido pela lei. Segundo o relator do caso, ministro Benedito Gonçalves, a candidata “laranja” não recebeu nenhum voto, teve movimentação inexpressiva de recursos financeiros e não há quaisquer elementos que denotem efetiva prática de campanha.

Citando a jurisprudência do TSE, no parecer, Paulo Gonet sustenta que fatos como a votação zerada e gastos inexpressivos de campanha permitem o reconhecimento da fraude à cota de gênero no caso. Além disso, para ele, a existência de material a ser distribuído e a participação em atos de campanha “não demonstram a efetividade da candidatura, especialmente quando contraposta à votação zerada na eleição”.

Por unanimidade, em ambos os casos, o TSE determinou a cassação dos diplomas dos candidatos vinculados ao Demonstrativo de Regularidade dos Atos Partidários (Drap) e a nulidade dos votos recebidos pelas legendas, com recálculo dos quocientes eleitoral e partidário”.

Além disso, os processos serão remetidos ao MP Eleitoral para apuração de eventual prática do crime de falsidade ideológica eleitoral, inclusive em relação aos dirigentes partidários e a outros agentes responsáveis pela fraude eleitoral. As decisões devem ser cumpridas imediatamente, independentemente da publicação do acórdão.

 

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Apresentação

Um caso de abuso de poder político

Por Rogério Tadeu Romano

A ação de investigação judicial eleitoral tem seus efeitos previstos no artigo 22, inciso XIV, da Lei Complementar 64/90 e são eles: decretar a inelegibilidade, para essa eleição, do representado e tantos quantos tenham contribuído para a prática do ato; cominação de sanção de inelegibilidade; cassação de registro de candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico e de desvio ou abuso de poder de autoridade.

Abuso de poder político é o uso indevido de cargo ou função pública, com a finalidade de obter votos para determinado candidato.

Por outro lado, abuso de poder político pode ser visto como atuação ímproba do administrador, com a finalidade de influenciar no pleito eleitoral de modo ilícito, desequilibrando a disputa. Adriano Soares da Costa (Instituições de direito eleitoral, 5ª edição, pág. 530) já entendeu que “ a AIJE apenas pode ser proposta após o pedido de registro de candidatura e antes da diplomação dos eleitos”.

São objetivos da AIJE:

  1. a) promover e assegurar as condições de igualdade entre os candidatos durante a disputa eleitoral;
  2. b) proteger “a probidade administrativa, a moralidade para o exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta” (art. 14, § 9º CF/1988 – Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n.º 4, de 1994).

Segundo preceitos do art. 22, caput, da Lei Complementar nº 64/1990, A AIJE é cabível para impedir e apurar a prática de atos que configurem:

  1. a) utilização indevida, desvio ou abuso de poder econômico;
  2. b) abuso de poder político;
  3. c) abuso de autoridade;
  4. d) utilização indevida dos meios de comunicação social;
  5. e) utilização indevida de veículos de transporte (art. 22, caput, LC 64/1990 c/c art. 1, da Lei n.º 6.091/1974).

Dita o artigo 22, inciso XIV, da Lei Complementar 64/90:

XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal, ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar; (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010).

A inelegibilidade revela impedimento à capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado). Obsta a elegibilidade e se afasta da incompatibilidade que é impedimento do exercício do mandato para quem já está eleito.

Considera-se que as inelegibilidades têm por objeto proteger a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso de exercício de função, cargo, ou emprego na administração pública.

Segundo informa José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 5ª edição, pág. 334) as inelegibilidades têm um fundamento ético evidente, tornando-se ilegítimas quando estabelecidas com fundamento político ou para assegurarem o domínio do poder por um grupo que o venha detendo, como ocorreu no sistema constitucional revogado (E.Constitucional nº 1 à Constituição de 1967).

Mas inelegibilidade não é cassação. Esta última é perda de mandato, perda do cargo, por decisão condenatória, que vier a ser imposta em representação eleitoral, onde outras penas podem ser impostas ou ainda em ação penal (artigo 92,I), sempre que se pratique crime com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração quando a pena privativa de liberdade é por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso do poder ou violação do dever para com a Administração Pública (LEI 9.268, de 1º de abril de 1984).

A inelegibilidade não é pena e se aplica para o futuro, para as próximas eleições, ao contrário da cassação, que se aplica de imediato, tão logo haja o trânsito em julgado da decisão condenatória, no civil ou no crime ou ainda em representação eleitoral quando o réu é candidato.

A decisão sobre inelegibilidade não teria para jurisprudência conteúdo de decisão final condenatória. Observo, para tanto, a lição do Ministro Carlos Velloso, no julgamento do MS 22.087/DF, DJ de 10 de maio de 1996, onde se diz que a inelegibilidade não constitui pena. Tal entendimento tem plena consonância com outro da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, no Rec. 9.797 – PR, do Tribunal Superior Eleitoral, onde se deixou expresso que a inelegibilidade não é pena.

O ministro Benedito Gonçalves afirmou que atuação de Bolsonaro durante o período eleitoral “é passível de se amoldar à figura típica do abuso de poder político, havendo elementos suficientes para autorizar a apuração dos fatos e de sua gravidade no contexto das eleições 2022”. “Espaços tradicionalmente usados para a realização de coletivas pelo Presidente da República, no desempenho de sua função de Chefe de Estado, serviram de palco para a realização de atos ostensivos de campanha, nos quais se buscou projetar uma imagem de força política da candidatura de Jair Bolsonaro, que se evidenciaria, como informou o site Poder 360, em 19.1.2023.

Em seu voto, o ministro Gonçalves defendeu a inelegibilidade de Bolsonaro porque considerou que houve ganho eleitoral indevido no fato de ele ter convocado a reunião, como presidente da República, para alegar que não seriam confiáveis os resultados da eleição, em caso de sua derrota.

O ministro destacou ainda que o encontro com os diplomatas foi parte de uma escalada de ataques à democracia e à Justiça Eleitoral.

O relator disse que o rascunho de decreto é “golpista em sua essência” e “perigosamente compatível” com a lógica defendida pelo ex-presidente. “Não há como dissociar os fatos e o contexto em que ocorreram. Além disso, toda comunicação é pragmática, pois se destina a influenciar ideias e comportamentos”, declarou.

“Os ilícitos perpetrados pessoalmente pelo primeiro investigado, na condição de presidente da República, chefe de Estado e candidato à reeleição em 2022, esgarçaram a normalidade democrática e a isonomia”, afirmou o ministro, em seu voto. O relator também ainda que Bolsonaro espalhou “mentiras atrozes” sobre o TSE, fez “ameaças veladas” e instrumentalizou as Forças Armadas para investir contra a Corte: “Flerte nada discreto com o golpismo”.

“A reunião não é uma fotografia na parede”, afirmou o relator na abertura da sessão. “É patente a alta reprovabilidade da conduta.” O ministro afirmou que Bolsonaro usou o cargo e a estrutura da Presidência da República para espalhar notícias falsas, atacar o TSE e mobilizar apoiadores em benefício da candidatura à reeleição.

O desvio de finalidade, de acordo com o relator, não se limitou ao uso de bens e serviços públicos na reunião com embaixadores. “O que torna o evento no Palácio do Alvorada um evento aberrante foi o poder simbólico de presidente da República e da posição de chefe de Estado para degradar ambiente eleitoral”, reforçou.

Porém, abrindo divergência, ao votar contra a inelegibilidade de Jair Bolsonaro, o ministro Raul Araújo lançou um argumento curioso. Disse que o capitão mentiu sobre o sistema eleitoral, mas alegou que isso não seria grave o suficiente para justificar uma punição.

Na ação julgada pelo plenário do TSE, discute-se se os ataques de Bolsonaro contra o sistema eleitoral brasileiro, enquanto difusão de desinformação sobre as eleições, configuram condutas vedadas pela legislação eleitoral e que ensejam a inelegibilidade. Na petição inicial, o PDT lembra uma decisão da Corte eleitoral de outubro de 2021, na qual o deputado estadual eleito pelo Paraná Fernando Destito Francischini foi cassado por divulgar notícias falsas contra o sistema eletrônico de votação. Segundo o TSE, a conduta de Francischini configurou abuso de poder político e de autoridade, bem como o uso indevido dos meios de comunicação – práticas vedadas pelo art. 22 da Lei Complementar (LC) 64/1990.

Após a instrução probatória, a Procuradoria-Geral Eleitoral (PGE) apresentou parecer opinando pela procedência parcial da ação proposta pelo PDT. Defende que seja declarada a inelegibilidade de Jair Bolsonaro, por considerar que suas ações configuraram abuso de poder político e uso indevido dos meios de comunicação. Em relação a Braga Netto, a PGE pede a absolvição, por entender que não restou provada a participação do então candidato a vice-presidente no caso.

Na reunião, Jair Bolsonaro, então candidato à reeleição, questionou, usando argumentos falsos, distorcidos e anteriormente refutados pelo TSE, a lisura do processo eleitoral. O presidente do TSE à época, ministro Edson Fachin, qualificou como “muito grave” a acusação de fraude contra a Justiça Eleitoral “mais uma vez, sem apresentar prova alguma.

A democracia é meio de convivência, despertar do diálogo, sensatez.

Lincoln dizia que a democracia é o governo do povo, pelo povo e para o povo, como acentuado em célebre discurso 9 de Novembro de 1863 no Cemitério Militar de Gettysburg.

Disse Burdeau (Traitè de Science Politique, tomo V/57) que “se é verdade que não há democracia sem governo do povo, a questão importante está em saber o que é preciso entender por povo e como ele governa”.

Em verdade, a democracia é exercida direta e indiretamente pelo povo e em proveito do povo. Diz-se que é um processo de convivência, primeiramente, para denotar sua historicidade, depois para realçar que, além de ser uma relação de poder político e verificar-se o respeito e a tolerância entre os conviventes.

Mas é necessário ter o necessário cuidado para com a chamada “democracia de fachada”, dentro da construção de um poder discricionário, abusivo, para quem nada é obstáculo e tudo pode.

Como disse Chávez, a construção do poder discricionário demanda uma democracia de fachada, com eleições regulares e Parlamento em funcionamento, enquanto as estruturas democráticas vão sendo carcomidas. A imprensa livre é sufocada e a oposição é constrangida pela máquina de destruição de reputações. Já o Judiciário é tomado por governistas, transformando-se em pesadelo dos dissidentes do regime. Assim, estão dadas as condições para que a Constituição se torne letra morta. Não há democracia relativa: ela é ou não é.

Estaria o ex-presidente no caminho de um autogolpe?

O Estadão, em reportagem datada de 16.6.2023, assim noticiou:

“O pontapé golpista seria um requerimento de Bolsonaro aos comandantes das Forças Armadas. “O documento deve conter a descrição detalhada dos atos praticados pelo Poder Judiciário que acarretam desarmonia entre os Poderes ou mesmo violação das prerrogativas constitucionais do Poder Executivo”, detalha o roteiro.

O segundo passo seria a análise do requerimento pelos comandantes militares. O documento afirma que a atuação ‘abusiva’ do Judiciário estaria comprovada e dá como certo a intervenção das Forças Armadas.

O passo três seria o início das operações, com a nomeação de um interventor para coordenar as ‘medidas de restabelecimento da ordem constitucional’. Uma das primeiras providências seria anular atos do Poder Judiciário e afastar ministros do STF e do TSE, que também seriam investigados.”

Armava-se um golpe contra as instituições democráticas, a ser enquadrado no artigo 359 –L do Código Penal.

Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

Era, na verdade, um verdadeiro autogolpe em andamento.

Não se pode incitar as Forças Armadas a dar um golpe.

Por outro lado, há a incitação à prática de crime.

Art. 286- Incitar, publicamente, a prática de crime:

Pena – detenção, de 3 (três) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem incita, publicamente, animosidade entre as Forças Armadas, ou delas contra os poderes constitucionais, as instituições civis ou a sociedade. (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Vigência)

Os Códigos Penais de 1830 e 1890 eram omissos a respeito.

Como bem assevera Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, Rio de Janeiro, Forense, volume II, 5ª edição, pág. 274), a tutela penal exerce-se com relação a paz pública, pois a instigação à prática de qualquer crime traz consigo uma ofensa ao sentimento de segurança na ordem jurídica e na tutela do direito, independentemente do fato a que se refere a instigação e as consequências que possam advir. No direito comparado, aliás, se tem o exemplo do Código Penal alemão (§ 111) que classifica este delito entre as infrações que constituem resistência ao poder público, de tal sorte a considerar como bem jurídico tutelado o poder público.

O parágrafo único do artigo 286 do CP traz um crime contra a democracia.

É ainda delito a ação de impedir ou perturbar a eleição ou aferição de seu resultado mediante a violação indevida de mecanismos de segurança do sistema eletrônico de votação estabelecido pela Justiça Eleitoral.

São crimes de perigo, formais que exigem o dolo.

Um autogolpe é uma forma de golpe de Estado que ocorre quando o líder de um país, que chegou ao poder através de meios legais, dissolve ou torna impotente o poder legislativo nacional e assume poderes extraordinários não concedidos em circunstâncias normais. Outras medidas tomadas podem incluir a anulação da constituição da nação e a suspensão de tribunais civis. Na maioria dos casos ao chefe de Estado é concedido poderes ditatoriais.

De toda sorte, bem disse o jornal O Globo, em editorial, em 20.6.23:

“A reunião no Alvorada diante do corpo diplomático atônito não foi apenas um dos episódios mais vexatórios da História nacional. Para os procuradores, as mentiras e distorções proferidas por Bolsonaro elevaram a desconfiança das urnas eletrônicas no eleitorado. Foi o caldo de cultura de onde brotaram as acusações infundadas de fraude em outubro, as respostas violentas e a erosão da credibilidade da democracia.”

Ainda ali se disse:

“No encontro de cerca de 50 minutos, Bolsonaro tinha um objetivo evidente: desacreditar o sistema eleitoral brasileiro e o Judiciário junto ao eleitorado, para depois justificar a quebra da ordem democrática em caso de derrota nas urnas. Logo no início do discurso, afirmou que basearia sua argumentação num inquérito da Polícia Federal (PF) sobre uma suspeita de invasão dos sistemas do TSE. Declarou em seguida que as sugestões apresentadas pelas Forças Armadas na Comissão de Transparência Eleitoral (CTE) eram ignoradas, atacou integrantes do TSE e do Supremo Tribunal Federal (STF) e repetiu teses conspiratórias sobre as urnas eletrônicas.”

Como acentuou Bernardo Mello Franco, em sua coluna no jornal O Globo, em 30.6.23, “é falso afirmar que Bolsonaro cometeu “excessos” numa reunião corriqueira com embaixadores. Seu discurso fez parte de uma campanha sistemática para desacreditar o sistema eleitoral. O objetivo era radicalizar o eleitorado e criar ambiente para um golpe.”

Coube ao ministro Floriano Marques desmontar os sofismas trazidos pelo ministro Araújo. Ele lembrou que o TSE já declarou a inelegibilidade de centenas de políticos por crimes “de impacto e gravidade muito menores”.

O ministro André Tavares considerou que o discurso de Bolsonaro teve “distorções severas da realidade”

— Não apenas a mera falta de rigor em certas proclamações, mas a inequívoca falsidade perpetrada nesse ato comunicacional, com invenções, distorções severas da realidade, dos fatos e dos dados empíricos e técnicos, chegando ainda a caracterizar uma narrativa delirante, com efeitos nefastos na democracia, no processo eleitoral, na crença popular em conspirações acerca do sistema de apuração dos votos — disse o Tavares.

Em seu voto, a ministra Cármen Lùcia citou o conceito de “consciência de perverter”, descrito por ela como a “consciência de saber que não tem razão e ainda sim expor como se tivesse, sabendo que não a tem”, e afirmou que Bolsonaro agiu dessa forma e que por isso colocou em risco a democracia.

— Essa consciência de perverter faz com que não apenas o ilícito tenha acontecido, colocando em risco a normalidade, a legitimidade do processo eleitoral e, portanto, da própria democracia, mas isso foi divulgado, ou seja, com o uso indevido dos meios de comunicação para solapar a confiabilidade de um processo sem o qual nós não teríamos sequer o Estado de Direito.

O ministro Kàssio Nunes Marques votou pela improcedência do pedido formulado. Ele afirmou que o sistema de votação tem “irrefutável integridade”, mas que a atuação do ex-presidente na reunião não se voltou para obter vantagens políticas com o discurso.

Por fim, o ministro Moraes afirmou que a inelegibilidade de Bolsonaro é a “resposta do TSE ao populismo nascido na chama dos discursos de ódio e antidemocráticos”.

 O ex-presidente Bolsonaro foi declarado inelegível pelo placar de 5×2.  Por sua vez, o general Braga Netto, candidato a vice-presidente, foi absolvido.

A inelegibilidade é de 8(oito) anos contados a partir das Eleições Gerais de 2022.

Foi usado dinheiro público para mentir. Em razão disso, é mister que o Tribunal de Contas na defesa do erário tome as devidas providências no sentido de determinar a cobrança dos prejuízos trazidos com aquele evento eleitoral aos cofres públicos. Por outro lado, caberá ao Ministério Público Federal, legitimado para tal, tomar perante o Judiciário as medidas devidas no âmbito criminal.

O ex-presidente da República poderá, por sua defesa, em face dos votos divergentes, ajuizar recurso de embargos de declaração, no objetivo de sanar obscuridades e omissões perante o próprio Tribunal Superior Eleitoral. Por sua vez, se for o caso, ainda poderá ajuizar pedido de medida cautelar para dar efeito suspensivo a eventual recurso extraordinário na matéria a ser ajuizado perante o STF, envolvendo tema constitucional, a ser objeto de prequestionamento prévio.

Quanto a possibilidade de embargos infringentes, uma vez que a decisão foi por maioria, cabe lembrar decisão do TSE:

“Os embargos infringentes são incabíveis no âmbito desta Justiça Especializada, ante a falta de previsão legal. Prejudicado, outrossim, o pedido de aplicação da fungibilidade para o seu recebimento como embargos de declaração, porquanto incide na espécie a preclusão consumativa em razão de o embargante já ter exercido essa faculdade nos autos em desfavor da mesma decisão.

….”

(Ac de 15.12.2015, nos ED – REspe nº 66912, rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura).

“Não são cabíveis embargos infringentes, no âmbito da Justiça Eleitoral, ante a falta de previsão legal. Precedentes.(…)”

(Ac. de 18..6.2009, nos EI – MS nº 327, rel. Ministro Fernando Gonçalves).

*É procurador da república aposentado com atuação no RN.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o bruno.269@gmail.com.

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Foro de Moscow 29 jun 2023 – Bolsonaro próximo da sentença

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Uma tentativa de golpe de estado e de abolição do estado democrático de direito

Por Rogério Tadeu Romano*

I – O FATO

Colho impressionante relato noticiado pelo Blog de Jamildo, em 16.6.2023:

“Um suposto “roteiro do golpe” foi publicado nesta sexta-feira (16), pela revista Veja, contendo mensagens trocadas pelo ex-ajudante de ordens de Jair Bolsonaro, Mauro Cid, e militares, numa tentativa de manter o então presidente no poder após ele ser derrotado por Lula nas Eleições 2022.

De acordo com os documentos obtidos pela reportagem, o plano teria como base uma ação de militares, que poderiam ser convocados para arbitrar um conflito entre os poderes.

Nesse sentido, o projeto dos bolsonaristas partiria da ideia de que o Judiciário (entende-se o TSE e o STF) e os conglomerados da mídia brasileira teriam atuado de forma abusiva no pleito, o que, no plano orquestrado, justificaria uma intervenção militar para realizar uma nova eleição.

O documento, que possui três páginas, detalha o “passo a passo” do golpe: o presidente encaminharia um relato das supostas inconstitucionalidades para as Forças Armadas, que, uma vez concordando com o argumento, nomeariam um interventor com supostos poderes absolutos.

Depois, ele suspenderia decisões consideradas inconstitucionais, como a diplomação de Lula, por exemplo, e afastaria ministros do STF, como Alexandre de Moraes, Carmen Lúcia e Ricardo Lewandowski, que na época integravam o TSE, e convocariam como substitutos Nunes Marques e André Mendonça (indicados por Bolsonaro ao Supremo), além de Dias Toffoli.”

II – O ARTIGO 359 – L DO CÓDIGO PENAL E A TENTATIVA DE GOLPE DE ESTADO

Trata-se de um verdadeiro golpe de estado tramado.

O caso é gravíssimo.

Tem-se o artigo 359 – L do CP:

Art. 359-L. Tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais:

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, além da pena correspondente à violência.

Sobre o tema disse Fernando Augusto Fernandes (O terrorismo por omissão e o artigo 359 – L do Código Penal, in Consultor Jurídico, em 29.12.2002):

“O crime mais adequado, contudo, é o do artigo 359-L, incluído no Código Penal pela Lei nº 14.197/21, que descreve a conduta de “tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito, impedindo ou restringindo o exercício dos poderes constitucionais”, com pena é de 4 a 8 anos, “além da pena correspondente à violência”. Apesar do artigo sobre violência política (artigo 359-P, do CP) ter também deixado de fora o fim político da conduta delituosa e optado por “razão de seu sexo, raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”, o crime de abolição violenta do Estado de Direito já traz a tentativa no próprio crime, sem limitação da atuação que naturalmente é política.

Trata-se de crime formal, que exige o dolo como elemento do tipo. A ação pode vir por violência ou ameaça, que há de ser séria, objetivando, inclusive, restringir o exercício de um poder da República, para o caso o Judiciário.

A ameaça deve ser realizável, verossímil, não fantástica ou impossível. O mal prometido, segundo forte corrente, entende que o mal deve ser futuro, mas até iminente, e não atual. Só a ameaça séria e idônea configura esse crime.

O crime é de perigo presumido.

Fatalmente, tendo a Lei de Defesa do Estado Democrático substituído a Lei de Segurança Nacional, não pode ser esquecido que delitos perpetrados com motivação política são, portanto, crimes políticos.

Outro crime, por sua vez, ainda contra as instituições democráticas é o crime de tentativa de golpe de Estado.

Art. 359-M. Tentar depor, por meio de violência ou grave ameaça, o governo legitimamente constituído: (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021) (Vigência)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência. (Incluído pela Lei nº 14.197, de 2021)

O delito de golpe de Estado está localizado no Capítulo II da nova lei, chamado de dos Crimes contra as Instituições Democráticas. E o bem jurídico penal é o próprio Estado Democrático de Direito, o qual consta no preâmbulo da CF e nos artigos 1, caput, sendo o modelo, a forma institucional do Brasil.

Ademais, as normas constitucionais definem o sistema republicano, democrático e representativo no qual o voto é o meio pelo qual se ascende ao cargo político-eleitoral, não se admitindo a tomada violenta do poder.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, caracterizando o crime comum. O sujeito passivo é a sociedade e o Estado.

Quanto à tipicidade objetiva, trata-se de delito de forma livre de mera conduta. Incrimina-se a conduta de tentar depor governo legitimamente constituído, o que significa governo eleito democraticamente, conforme as regras constitucionais, e devidamente diplomado.

O delito somente ocorre se a tentativa de deposição utilizar violência ou grave ameaça.

Nota-se que a violência deve ser empregada na tentativa de deposição para que o delito se caracterize.

A grave ameaça deve ser à pessoa (havendo interpretação de que pode ser contra as instituições), o que pode ocorrer por palavra, por escrito, gestos ou outro meio simbólico de causar mal grave e injusto.

Consoante tipicidade subjetiva, incrimina-se a prática dolosa de usar violência ou grave ameaça para tentar depor um governo legitimamente constituído.

Este crime não admite forma tentada e se consuma com a tentativa de depor o governo legítimo mesmo que o governo se mantenha.

A pena, 4 a 12 anos e mais as penas das violências cometidas, como lesões corporais e outras práticas contra a pessoa, comporta regime fechado a depender o caso concreto. Admite-se prisão preventiva se houver requisitos e fundamentos do artigo 312 ( CPP) já que a hipótese no artigo 313, inciso I do CPP está presente. Não é cabível prisão temporária.

Não se admite a incidência de instrumentos de barganha como transação penal, suspensão condicional do processo ou acordo de não percepção penal. E a ação penal pública incondicionada, tramitando pelo rito ordinário.

Caberá ao Ministério Público Federal através dos seus órgãos, que, para tanto, tenham atribuição, investigar com a Polícia Federal e ajuizar ações penais contra os envolvidos, solicitando a devida condenação.

III – A COMPETÊNCIA PARA JULGAR MILITARES POR CRIMES POLÍTICOS

O fato deverá ser investigado perante o STF que está prevento para a análise dos atos que tentaram depor o atual governo. Os militares ali deverão ser investigados não cabendo falar na competência da Justiça Especializada Militar para tanto.

É certo que a doutrina, pela voz abalizada de Eugênio Pacelli (Curso de Processo Penal, 17ª edição, pág. 256), conclui que a Justiça Militar Federal julga tanto civis como militares. Mas a competência da Justiça Militar somente aprecia delitos militares, impondo-se a separação obrigatória dos processos em caso de concurso de crimes (comuns e militares), diante da absoluta especialização e especialidade dessa jurisdição.

Para Eugênio Pacelli é exatamente a motivação do agente que afastaria a aplicação do tipo penal previsto no CPM. Disse ele: “Para que se possa admitir um crime como de natureza militar, parece-nos indispensável, ou uma ação dirigida contra a instituição, ou uma ação praticada pelo militar, do mesmo modo que se exige, para os chamados crimes políticos a motivação política da conduta (Lei nº 7.170/83, artigo 2º). Ora, tampouco é suficiente a condição de militar, como, aliás, se ressaltou na decisão do Supremo Tribunal Federal”.

Há crimes propriamente militares e crimes impropriamente militares. Os propriamente militares dizem respeito à vida militar, vista globalmente na qualidade funcional do sujeito do delito, na materialidade especial da infração e na natureza peculiar do objeto da ofensa penal, como disciplina, a administração, o serviço ou a economia militar. Os crimes impropriamente militares, que podem ser cometidos por militares e ainda, excepcionalmente, por civis, abrangem os crimes definidos de modo diverso ou com igual definição na legislação penal comum. Sendo assim, crimes impropriamente militares são os que, comuns em sua natureza, podem ser praticados por qualquer cidadão, civil ou militar, mas que, quando praticados por militar em certas condições a lei considera militares, como se tem dos crimes de homicídio e lesão corporal, os crimes contra a honra, os crimes contra o patrimônio, os crimes de tráfico ou posse de entorpecentes, o peculato, a corrupção, os crimes de falsidade, dentre outros.

São ainda impropriamente militares, os crimes praticados por civis, que a lei define como militares, como a violência contra sentinela, previsto no artigo 158 do CPM.

Há crimes militares em tempo de paz (artigo 9º do CPM) e crimes militares em tempo de guerra (artigo 10 do CPM).

Extrai-se de decisões do Supremo Tribunal Federal (v.g. RC n. 1473-SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 18.12.2017), que “crimes políticos, para os fins do artigo 102, II, b, da Constituição Federal, são aqueles dirigidos, subjetiva e objetivamente, de modo imediato, contra o Estado como unidade orgânica das instituições políticas e sociais e, por conseguinte, definidos na Lei de Segurança Nacional, presentes as disposições gerais estabelecidas nos artigos 1º e 2º do mesmo diploma legal. 2. “Da conjugação dos arts. 1º e 2º da Lei nº 7.170/83, extraem-se dois requisitos, de ordem subjetiva e objetiva: i) motivação e objetivos políticos do agente, e ii) lesão real ou potencial à integridade territorial, à soberania nacional, ao regime representativo e democrático, à Federação ou ao Estado de Direito. Precedentes” ( RC 1472, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, Rev. Ministro Luiz Fux, unânime, j. 25/05/2016).

Ora, os chamados crimes militares não são crimes políticos.

Ensinou Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, 4ª edição, 1958, volume I, pág. 187) que os crimes políticos são aqueles dirigidos, subjetiva e objetivamente, de modo imediato, contra o Estado, como unidade orgânica das instituições político e sociais.

Na lição de Aníbal Bruno (Direito Penal, tomo II, 3ª edição, 1967, pág. 225) há os critérios objetivistas e subjetivistas.

O critério subjetivista toma em consideração o motivo. É o caráter político do móvel que atribui natureza política ao ato.

Para os objetivistas, será político todo crime que ofende ou ameaça direta ou indiretamente a ordem política vigente em um país.

Para o caso, leve-se em conta que os acontecimentos reportados no dia 8 de janeiro de 2023 não envolvem crimes militares. São crimes políticos.

Ainda na matéria, Aníbal Bruno trouxe à colação o artigo 8º do Código Penal Italiano: “É delito político todo delito que ofende um interesse político do Estado, ou um direito político do cidadão. Considera-se também delito político o delito comum determinado no todo ou em parte, por motivos políticos”.

Disse então Aníbal Bruno naquela obra:

“Tomado assim o conceito, tem-se procurado estabelecer entre os crimes políticos: crimes políticos próprios, os que ofendem a organização política do Estado; crimes políticos impróprios, os que acometem um direito político do cidadão. E, ainda, crimes políticos puros, os que têm exclusivamente caráter político e crimes políticos relativos, compreendo os complexos ou mistos, que ofendem ao mesmo tempo um direito político e um bem jurídico tutelado pelo Direito Penal comum, e os crimes políticos conexos a crimes políticos.”

Diverso é o crime taxado como crime social, em que o criminoso se rebela contra a organização econômico-social do mundo.

Como bem acentuou o site de notícias jurídicas Consultor Jurídico, em 27 de fevereiro de 2023, a Justiça Militar não julga crimes cometidos por militares, mas crimes militares. Assim, é de competência do Supremo Tribunal Federal processar e julgar os envolvidos nos atos de 8 de janeiro, independentemente de serem civis ou integrantes das Forças Armadas.

Com base nesse entendimento, o ministro Alexandre de Moraes, do STF, autorizou a Polícia Federal a abrir uma investigação “para apuração de autoria e materialidade de eventuais crimes cometidos por integrantes das Forças Armadas e Polícias Militares relacionados aos atentados contra a Democracia que culminaram com os atos criminosos e terroristas do dia 8 de janeiro de 2023”.

A matéria é objeto de apreciação no Inq 4.923.

Disse, para tanto, o ministro Alexandre de Moraes:

“Em total e absoluta observância aos princípios do Devido Processo Legal e do Juiz Natural, a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL para a presidência dos inquéritos que investigam os crimes previstos nos artigos 2º, 3º, 5º e 6º (atos terroristas, inclusive preparatórios) da Lei 13.260/16, e nos artigos 147 (ameaça), 147-A, § 1º, III, (perseguição), 163 (dano), art. 286 (incitação ao crime), art. 250, § 1 º, inciso I, alínea ”b”(incêndio majorado), 288, parágrafo único (associação criminosa armada), 359-L (abolição violenta do Estado Democrático de Direito), 359-M (golpe de Estado), todos do Código Penal, não distingue servidores públicos civis ou militares, sejam das Forças Armadas, sejam dos Estados (policiais militares). Nos termos do art. 124, caput, da Constituição Federal, à Justiça Militar da União compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.”

……

Como ensinado por nosso sempre Decano, Ministro CELSO DE MELLO (HC 106171, SEGUNDA TURMA, 1º de março de 2011): “O foro especial da Justiça Militar da União não existe para os crimes dos militares, mas, sim, para os delitos militares, tout court. E o crime militar, comissível por agente militar ou, até mesmo, por civil, só existe quando o autor procede e atua nas circunstâncias taxativamente referidas pelo art. 9º do Código Penal Militar, que prevê a possibilidade jurídica de configuração de delito castrense eventualmente praticado por civil, mesmo em tempo de paz .

O Código Penal Militar não tutela a pessoa do militar, mas sim a dignidade da própria instituição das Forças Armadas competência ad institutionem, conforme pacificamente decidido por esta SUPREMA CORTE ao definir que a Justiça Militar não julga”CRIMES DE MILITARES”, mas sim”CRIMES MILITARES”( HC 118047, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 21/11/2013; HC 107146, Rel. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 22/6/2011; HC 100230, Rel. AYRES BRITTO, Segunda Turma, DJe de 24/9/2010; CC 7120, Rel. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ de 19/12/2002).”

Em conclusão assim se manifestou o ministro Moraes:

“Inexiste, portanto, competência da Justiça Militar da União para processar e julgar militares das Forças Armadas ou dos Estados pela prática dos crimes ocorridos em 8/1/2023, notadamente os crimes previstos nos arts. 2º, 3º, 5º e 6º (atos terroristas, inclusive preparatórios) da Lei 13.260/16, e nos arts. 147 (ameaça), 147-A, § 1º, III, (perseguição), 163 (dano), art. 286 (incitação ao crime), art. 250, § 1 º, inciso I, alínea ”b”(incêndio majorado), 288, parágrafo único (associação criminosa armada), 359-L (abolição violenta do Estado Democrático de Direito), 359-M (golpe de Estado), todos do Código Penal, cujos inquéritos tramitam nesse SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a pedido da Procuradoria Geral da República.”

Em face disso tem-se que a Justiça Militar não tem competência para instruir e julgar crimes políticos mesmo que cometidos por militares.

IV – FORÇAS ARMADAS NÃO SÃO PODER MODERADOR

O artigo 142 da Constituição Federal diz: “As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.”

Diga-se que a chamada teoria de que as Forças Armada detêm o chamado poder moderador é uma falácia.

Lembro que Alfred Stepan (Os militares na política: as mudanças de padrões na vida brasileira, pág. 1975) apontou que as Forças Armadas teriam desempenhado um papel moderador e atuado como árbitros dos conflitos entre os poderes no período de 1946-1964, tendo em vista as intervenções militares “cirúrgicas” nos momentos de graves crises nacionais ocorridos em 1954, 1955 e 1961. Nessa leitura, as Forças Armadas teriam exercido uma função de agentes estabilizadores da ordem, responsáveis por recompor a normalidade em situações de crise.

Na mesma linha, na Alemanha tinha-se a posição de Schmitt. Para ele, o estado de direito seria suspenso em momentos de crise, não havendo aí senão que o poder da força. Neste estado de exceção, as decisões seriam livremente tomadas pelo soberano, sem qualquer limitação das leis. Às Forças Armadas cumpriria o papel de atuar como fiel da balança do jogo político, dando respaldo às decisões do ditador até que restabelecida a normalidade institucional. O resto da história é conhecido. Milhões de seres humanos inocentes foram assassinados pela fúria bestial do regime nazista.

Ora, como poderiam as Forças Armadas, naquele triste momento da história brasileira, exercer o papel de árbitro, uma vez que defendia nítidos interesses em prol do capitalismo, do anticomunismo, e estava em aliança com as grandes elites econômicas?

As estreitas vinculações entre setores civis e militares, e especialmente entre elites jurídicas e militares, pavimentaram o caminho para a consolidação do regime ditatorial pós-1964, inclusive, levando em conta que as elites econômicas manifestaram seu apoio a edição do AI- 5, pelo governo militar, em expressivo registro daquele período histórico.

A garantia dos poderes constitucionais tornou-se a justificativa preferida pelas Forças Armadas para definir seu papel.

Em 1976, quando se vivia sob a ditadura militar, sob a égide da Emenda Constitucional nº 1/69, pensou-se em fixar o Poder Moderador.

Os militares já tinham essa ideia de exercê-lo, por via das Forças Armadas.

Tem-se no modelo ditatorial de 1967, com as mudanças outorgadas em 1969, que as Forças Armadas tinham o papel político e policial.

A Constituição de 1988 não admite um poder moderador.

“Concluímos pela inexistência do Poder Moderador atribuído às Forças Armadas, bem assim pela inconstitucionalidade da utilização do aparato militar para intervir no exercício independente dos Poderes da República”, afirma o parecer, assinado pelo então presidente nacional da OAB, Felipe Santa Cruz.

O documento também é subscrito pelo presidente da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais da entidade, Marcus Vinicius Furtado Coêlho e por Gustavo Binenbojm, membro da comissão.

Para a OAB, a Constituição não confere às Forças Armadas a “atribuição de intervir nos conflitos entre os Poderes em suposta defesa dos valores constitucionais, mas demanda sua mais absoluta deferência perante toda a Constituição”.

“Não cabe às Forças Armadas agir de ofício, sem serem convocadas para esse fim. Também não comporta ao Chefe do Poder Executivo a primazia ou a exclusiva competência para realizar tal convocação. De modo expresso, a Constituição estabelece que a atuação das Forças Armadas na garantia da ordem interna está condicionada à iniciativa de qualquer dos poderes constituídos. A provocação dos poderes se faz necessária, e os chefes dos três poderes possuem igual envergadura constitucional para tanto”, destaca o parecer.

Destaco ainda daquela douta manifestação:

“Ao contrário, como muito bem exposto por Seabra Fagundes (As Fôrças Armadas na Constituição. RDA 9/1947, p. 1-29, jul./set., 1947. p. 12) com apoio no pensamento de Rui Barbosa, as Forças Armadas estão integradas e vinculadas ao comando do seu chefe supremo, o Presidente da República, que, por sua vez, tem o dever de respeito às leis e à própria Constituição. Essa cadeia de comando não abre nenhum espaço para se alçar as Forças Armadas de cumpridoras da lei à condição de intérpretes e fiadoras da própria legalidade.”

A garantia dos poderes constitucionais tornou-se a justificativa preferida pelas Forças Armadas para definir seu papel.

Esse entendimento levaria ao retorno das ideias de 1937 e dos Atos Institucionais que rasgaram a Constituição de 1946, no sentido de que as Forças Armadas seriam a garantia dos poderes institucionais tendo poder de intervir. Ora, isso não se amolda à Constituição-cidadã de 1988, que renega a ideia de que o poder civil é uma concessão do poder militar. Ficaria a sociedade entregue aos ditames militares, o que é uma afronta à democracia.

*É procurador da república aposentado com atuação no RN.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o bruno.269@gmail.com.

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Vereador do RN tem cassação confirmada pelo TSE

Na sessão plenária desta terça-feira (20), o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) ratificou decisão do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Norte (TRE-RN) que cassou o diploma de Diogo Rodrigues da Silva (PSD), vereador eleito pelo município de Parnamirim (RN) nas Eleições de 2020. O Colegiado também determinou a anulação dos votos recebidos pelo então candidato, com a consequente retotalização dos votos, e o recálculo dos quocientes eleitoral e partidário para o cargo de vereador da cidade.

O parlamentar foi condenado por prática de captação ilícita de sufrágio (compra de votos), abuso de poder econômico e abuso de poder político, em razão de fraudes no Sistema Único de Saúde (SUS) em troca de votos. Assim, além do diploma cassado, ele foi condenado à inelegibilidade pelos próximos oito anos e ao pagamento de multa.

De acordo com a Ação de Investigação Judicial Eleitoral (Aije) ajuizada pelo Ministério Público Eleitoral, em troca de votos, promessas de votos ou apoio político, o candidato utilizou-se da máquina pública e invadiu o sistema de marcação de consultas e procedimentos do SUS, inserindo pacientes indevidamente e priorizando seus potenciais eleitores nas filas de consultas e demais procedimentos ambulatoriais.

Para o relator do recurso no TSE, ministro Raul Araújo, diante das provas inseridas nos autos, a prática de captação ilícita de sufrágio encontra-se suficientemente comprovada, nos termos do artigo 41-A da Lei nº 9.504/1997, bem como o abuso de poder político, demonstrado em conjunto probatório robusto.

Assim, por unanimidade, o Colegiado negou o recurso e ratificou a decisão do Regional.

Fonte: TSE