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Tag: Direito Constitucional

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A mistura constitucional brasileira

Imagem: reprodução

Marcelo Alves Dias de Souza*

Uma das principais funções do Poder Judiciário mundo afora, e o Brasil não foge à regra, é realizar o controle (jurisdicional) da constitucionalidade das leis. À luz do direito comparado, existem dois modelos ou formas para realização desse mister: o difuso, conhecido como o modelo americano; e o concentrado, modelo desenvolvido na Europa continental.

As principais diferenças entre os dois modelos são as seguintes: o modelo americano é descentralizado porque o controle é confiado a todos os tribunais do país, concreto e por via de exceção, porque exercido por ocasião da aplicação da lei a um caso particular e a posteriori porque o controle recai sobre uma lei já promulgada; o modelo europeu, na sua feição clássica, é concentrado porque o controle é exercido por um tribunal único e especial, abstrato porque o juiz decide por via de ação contra a lei a despeito de qualquer outro litígio, podendo ser a priori (quando recai sobre uma lei ainda não promulgada) ou mesmo a posteriori (recaindo sobre uma lei já promulgada).

Todavia, embora bastante distintos na maneira de intervenção e poderes, eles podem coexistir em determinado ordenamento jurídico, como no caso exemplar do nosso país.

O controle difuso no Brasil tem caracteres bem próprios: (i) qualquer juiz ou tribunal pode apreciar a constitucionalidade de lei ou ato normativo; (ii) a apreciação pode ser requerida em qualquer processo, por qualquer das partes, por via de exceção na discussão do caso concreto; (iii) como efeito direto, há a não aplicação da norma tida por inconstitucional no caso concreto discutido em juízo, com eficácia, portanto, inter partes; (iv) de toda sorte, reserva-se ao STF a prerrogativa de atribuir repercussão geral ao julgamento de temas trazidos em recursos extraordinários que apresentem questões relevantes sob o aspecto econômico, político, social ou jurídico e que ultrapassem os interesses subjetivos da causa; (v) há, também, a competência do Senado para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF (CF, art. 52, X); (vi) e há a possibilidade, ainda, em conformidade com o art. 103-A da CF, de o STF, no controle difuso de constitucionalidade, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar “súmula” com efeito vinculante.

Já o controle concentrado, entre nós, dá-se através de cinco ações diretas: (i) ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual (CF, art. 102, I, “a”, primeira parte) ou municipal (CF, art. 125, § 2º), perante o STF (quando em confronto com a Constituição Federal) ou Tribunal de Justiça (quando em confronto com a Constituição Estadual); (ii) ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (CF, art. 102, I, “a”, in fine), perante o STF; (iii) a arguição de descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 102, § 1º), perante o STF, para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público ou quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição; (iv) ação direta de inconstitucionalidade por omissão, pela qual, declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional pelo STF, será dada ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias (CF, art. 103, § 2º) ou em prazo razoável, excepcionalmente; (v) e ação direta de inconstitucionalidade interventiva, visando, em virtude da existência de ato local que viole princípio sensível da Constituição, à intervenção federal em Estado ou no Distrito Federal, por proposta do PGR e de competência do STF (CF, arts. 36, III, 34, VII, 102, I “a” e 129, IV), e à intervenção estadual em Município, por proposta do PGJ e de competência do respectivo Tribunal de Justiça (CF, arts. 35, IV e 129, IV).

Embora bastante distintos na maneira de intervenção e poderes, como visto, os dois modelos têm há décadas coexistido e interagido no Brasil, com a prevalência – pelo menos deveria ser assim –, até porque produtor de decisões com eficácia erga omnes e efeito vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário e para o Poder Executivo, do controle concentrado.

Mas essa mistura tem funcionado bem? Bom, isso é assunto para uma outra conversa.

*É Procurador Regional da República, Doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL e membro da Academia Norte-rio-grandense de Letras – ANRL.

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Crônica

Obediência constitucional

Por Marcelo Alves Dias de Souza*

Como é uma temática da moda, hoje eu vou novamente tratar, misturando o que aqui foi dito nas semanas passadas, do nosso Supremo Tribunal Federal e do respeito às suas decisões na jurisdição constitucional.

A coexistência em nosso sistema jurídico dos dois modelos de controle de constitucionalidade, concentrado e difuso, dá ensejo a algumas situações no mínimo interessantes. Inspirados no exemplo norte-americano, nós adotamos o modelo difuso de controle. Mas o fizemos de forma capenga, sem adotarmos como regra a doutrina do stare decisis. Isso é causa determinante da falta de uniformidade decisória no controle de constitucionalidade entre nós. Enquanto que, nos EUA, as decisões no controle difuso são razoavelmente uniformizadas pela aplicação da doutrina do stare decisis, no Brasil, pela ausência dessa doutrina, essa uniformidade não existe.

E o pior ainda está por vir. Uma mesma norma é objeto de ação direta junto ao Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula encarregado do controle concentrado e em abstrato, e, ao mesmo tempo, é também objeto de controle difuso, incidentalmente em casos concretos, em um ou vários órgãos judicantes do país. Se a multiplicidade de processos no controle difuso gera decisões contraditórias – o que, dada a igualdade perante a lei, já não é desejável – o problema ganha feição bem mais grave quando essa contradição se dá em relação às decisões, em sede de controle concentrado (ou não), do STF, órgão responsável pela guarda da Constituição.

É verdade que possuímos os mecanismos jurídicos para harmonização dos dois modelos de controle ou para, pelo menos, minorar, a um grau aceitável, o problema da falta de uniformidade. Dentre eles estão a eficácia erga omnes e o efeito vinculante das decisões do STF (especialmente no controle concentrado e em tese, realizado via ação direta), que devem ser fomentados sob pena de se ver a jurisdição constitucional – e o nosso Estado Democrático de Direito como um todo –, sobretudo aos olhos do jurisdicionado, gravemente comprometido.

De fato, distanciando do modelo americano/difuso puro, em que a justiça constitucional é confiada a um conjunto difuso de órgãos jurisdicionais, se adotamos também o modelo europeu/concentrado, com a justiça constitucional atribuída diretamente a uma Corte Suprema/Constitucional vocacionada para tanto, com competência para exercer o controle abstrato (e em concreto, em muitos casos) da constitucionalidade das leis, isso teve sua razão de ser. O objetivo primordial, com a concentração da atribuição em um Tribunal Supremo/Constitucional, foi afastar o risco de se ver determinada lei tida por constitucional por alguns juízes e tribunais e por outros, não; algo que, em inexistindo a concentração, seria a regra. E isso, para o pai da matéria, Hans Kelsen (1881-1973), como lembra Oscar Vilhena Vieira (em “Supremo Tribunal Federal: jurisprudência política”, RT, 1994), implicaria, no fundo, descumprir a própria Constituição.

Ademais, se, segundo o princípio da supremacia da Constituição, o restante do corpo normativo (leis, decretos etc.) de um país deve respeitar, formal e materialmente, o que é prescrito ou consagrado em sua Carta Magna, isso deve valer para todos. Repito: todos. Trata-se de uma consequência lógica, e ferir essa isonomia seria ferir o que está disposto na própria Constituição. Se o poder de dizer se as leis estão ou não em conformidade com a Constituição está concentrado num órgão jurisdicional de cúpula, nada mais natural – e necessário – que suas decisões sejam de seguimento obrigatório para os demais órgãos do Judiciário e do Estado como um todo.

Sem desmerecer o papel constitucional dos demais órgãos do Judiciário, do Poder Legislativo, do Poder Executivo, do Ministério Público, das Forças Armadas e também sem menosprezar os delírios das vivandeiras de plantão (que carecem de tratamento profissional urgente), sobreleva o peso do STF in casu. Devemos – todos, não custa repetir – obediência constitucional às decisões do STF. Ele é o guardião da nossa Constituição. Ele dá a última palavra sobre a Constituição. Assim o diz o famoso art. 102, caput: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição (…)”. Assim diz, reza a lenda, o Ministro Moreira Alves: “As decisões do STF não são definitivas porque são certas, mas são certas porque são definitivas”. É assim no nosso Estado Democrático de Direito.

O problema é que alguns, vivandeiras ou não, insistem em sabotar isso.

*É Procurador Regional da República e Doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.

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Crônica

Descoberta tardia, absorção acelerada

Por Marcelo Alves Dias de Souza*

Mais uma vez, volto a tratar da tradição jurídica anglo-americana – o dito common law –, agora para registrar a nossa descoberta tardia da filosofia do direito produzida pela imaginação dos grandes juristas estadunidenses.

De fato, paralelamente à formação do nosso arcabouço jurídico/legal, o desenvolver da nossa filosofia do direito baseou-se em ideias originadas em países da Europa Continental. Grosso modo, duas concepções filosóficas dominaram a filosofia do direito brasileira durante os séculos XIX e XX: as concepções naturalista e positivista do direito. Na primeira, reconhece-se um direito que se baseia na razão, na qualidade do ser humano individual ou coletivo, ou mesmo na relação entre os seres humanos e Deus, que preexiste ao direito positivo, este feito pelos homens ou pelo Estado. Na segunda, que se opõe à ideia de um direito natural, o direito é apenas positivo, no sentido de que é feito pelo homem/Estado, sendo a função do operador do direito, sobretudo, manter a integridade lógica do ordenamento jurídico assim criado.

Todavia, recentemente (nos últimos 30 anos, é certo), os juristas brasileiros têm conhecido e dado vazão, mesmo que inconscientemente, a ideias de escolas tipicamente estadunidenses, como a American Sociological School of Jurisprudence e o American Legal Realism.

A visão de que o direito é, ou deve ser, a maximização das necessidades sociais e a minimização de suas tensões e custos, tal como afirmada pela escola sociológica americana, por exemplo, vem sendo cada vez mais aplicada na justiça criminal brasileira. E mesmo antes de haver um respaldo legal para tanto. Engajados nesse equilíbrio de interesses – e negando a visão tradicional de mera declaração de uma lei penal fixa – muitos promotores e juízes já vinham ponderando em suas manifestações sobre os prós e contras de um longo processo penal. E, ao considerar a pouca relevância do crime cometido, não denunciavam ou absolviam o réu do processo. Em vários tons, esse tipo de concepção foi sendo absorvida pela lei brasileira, como, por exemplo, no Acordo de Não Persecução Penal – ANPP.

Nos últimos anos, a comunidade jurídica brasileira também tem se debruçado sobre as ideias do realismo jurídico americano, que consiste, em linhas gerais, na adoção de um método empírico de investigação científica em que (i) se destaca a realidade concreta e subjetiva de cada caso, (ii) se reconhece a possibilidade de criação do direito por decisões judiciais, (iii) e mesmo se atribui um papel não decisivo à lei em sentido estrito. E isso vem abalando a doutrina segundo a qual os juízes devem apenas aplicar regras pré-existentes. Argumentam os “realistas brasileiros” que isso sempre foi uma “ilusão”, porque os juízes tomam suas decisões de acordo com suas próprias preferências políticas ou morais e escolhem uma norma adequada como racionalização. Esses realistas exigem, assim, uma abordagem científica que se concentre tanto no que os juízes dizem como no que eles fazem, e no real impacto que suas decisões têm nas mais amplas camadas da sociedade brasileira. É fundamental entender isso para que o direito possa ser aprimorado.

Bom, mas será que a adoção dessas ideias estadunidenses é uma boa para o Brasil?

Não enxergo diferença ontológica entre o direito brasileiro e o dos países da tradição do common law. Em ambos os casos, o direito sofreu forte influência da moral cristã. As doutrinas filosóficas em voga puseram em primeiro plano o individualismo, o liberalismo e a noção de direitos subjetivos. A própria substância do direito – a concepção de justiça que, em ambos os casos, é a mesma – impõe semelhantes soluções para as questões jurídicas em ambos os casos.

Ademais, do ponto de vista do pós-positivismo no Brasil (ou de um neoconstitucionalismo) – que traz para o direito questões que se situavam fora das fronteiras do discurso jurídico: política, direitos sociais fundamentais e, sobretudo, uma potencial transformação da sociedade pelo direito –, a fusão do direito brasileiro em uma perspectiva de direito global é ainda mais necessária. O ordenamento jurídico brasileiro deve dar efetividade às normas constitucionais substantivas, que, por sua vez, protegem valores como igualdade, segurança e celeridade nas decisões judiciais. Diante dessa necessidade, o Estado brasileiro é sempre obrigado a levar em consideração ideias ou mecanismos que melhorem a prestação jurisdicional como um todo.

Mas será que essa absorção, embora tardia, não está por demais acelerada? E, sobretudo, será que esse “transplante” não está carecendo de adaptações a esse organismo vivo que é o Brasil?

*É Procurador Regional da República e Doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.

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O comparatista italiano

Mauro Cappelletti (Foto: reprodução)

Por Marcelo Alves Dias de Souza*

Mauro Cappelletti (1927-2004) é um daqueles teóricos do direito que nós, praticantes dessa arte/ciência, devemos sempre festejar. Cappelletti nasceu no norte da Itália, na região do Trentino. Mas foi fazer vida na Toscana, na artística Florença. Ali estudou direito e foi aluno de outro gigante, Piero Calamandrei (1889-1956). Foi aprender mais coisas na Alemanha, precisamente Freiburg e Tübingen. Voltou à capital do Renascimento para ser professor na universidade local. Fundou o Istituto di Diritto Comparato de Florença e integrou-se ao European University Institute. Foi ainda professor titular em Stanford. E, claro, ganhou o mundo, dando aulas em Harvard, Berkeley, Cambridge, Paris e por aí vai. Cappelletti escreveu bastante e foi devidamente traduzido entre nós. “Juízes legisladores?”, “O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado” e “Acesso à Justiça” (com Bryant Garth), publicações Sergio Antonio Fabris Editor, são de fácil aquisição. Quase octogenário, faleceu nas cercanias da sua amada Florença.

Cappelletti teve uma saga jurídica ímpar. Começou processualista, foi se aprofundando no constitucionalismo, no direito comparado e, por essa mistura, na filosofia do direito. Aliás, no seu perfil para a Associazione di Diritto pubblico comparato ed europeo, obra de Vincenzo Varano, consta: “Mauro Cappelletti foi um processualista civil e um constitucionalista; mas foi, sobretudo, um comparatista (e um dos ‘pais fundadores’ da moderna ciência do direito comparado), tanto que ele próprio, num ‘exame de consciência’, que constitui uma espécie de testamento espiritual, prefere se definir como um “processualcomparatista” ao invés de um processualista (Dimensioni della giustizia nelle società contemporanee, 1994, p. 157)”. Tendo também começado minha carreira como processualista, se é uma trajetória que não consigo imitar, posso ao menos invejar.

Nessa mistura de processualística, constitucionalismo e análise comparada, Cappelletti foi um dos primeiros a reconhecer o crescente papel da justiça constitucional nas nossas vidas e na política de todas as nações. “O século XIX foi o dos Parlamentos, o XX é o século da justiça constitucional”, costumava ele dizer. E devemos a Cappelletti (em “O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado”, Fabris, 1984), a noção de que “o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis [difuso ou concentrado] não pode, certamente, identificar-se com a jurisdição ou justiça constitucional”. O controle de constitucionalidade “não representa senão um dos vários possíveis aspectos da assim chamada ‘justiça constitucional’”. Para além dele, temos os importantíssimos “remédios” constitucionais. E, entre nós, temos ainda a atividade da Justiça Eleitoral, como instância orientada à vigência da nossa Constituição no que toca ao estado democrático de direito, à forma republicana de governo e à soberania popular. Aliás, ao contrário do que dizem por aí, isso é algo comum mundo afora, a exemplo da Espanha e de Portugal, onde o papel de controle jurisdicional das eleições é atribuído às suas cortes constitucionais. Verdadeira lição, adequada como mão na luva, ao Brasil de hoje.

Some-se, como ponto alto no comparativismo de Cappelletti, uma das tendências mais visíveis na América Latina, que é a crescente absorção de conhecimentos e institutos processuais do common law. Como já dizia Dinamarco (em “Fundamentos do processo civil moderno”, Malheiros, 2002): o desejo por essa outra cultura foi “estimulado por estudiosos italianos que, como Mauro Cappelletti e Michele Taruffo, desenvolveram intensa cooperação com universidades norte-americanas. Os congressistas internacionais patrocinados pela Associação Internacional de Direito Processual contam com a participação de processualistas de toda origem” e isso acabou quebrando as barreiras entre as famílias jurídicas, antes tidas por insuperáveis. Maravilhoso!

E por aí chegamos ao acesso à Justiça, tema tão caro para Cappelletti, especificamente à absorção, entre nós, da experiência norte-americana das class actions. Foi com a ajuda decisiva de Cappelletti, como lembra Dinamarco, que o nosso sistema processual “iniciou uma abertura caracterizada, nas palavras de Barbosa Moreira, pela transmigração do individual para o coletivo (pequenas causas, ação direta, ação civil pública, mandado de segurança coletivo)”. Nessa transmigração não se abandona a tutela dos casos individuais, mas se amplia o “espectro de oportunidades e preocupações para que também a tutela coletiva seja uma realidade”, com o impacto de massa de que esta é capaz, atingindo sempre uma parcela significativa da sociedade.

E, assim, Cappelletti laborou para que, “diante da lei”, o indivíduo, em especial o humilde, não precisasse mais perguntar ao “porteiro” se devia entrar. Outros, como o Ministério Público, já escancarariam a porta para eles. Certamente, até Kafka (1883-1924) lhe diria: “Muito obrigado!”.

*É procurador regional da república e doutor em direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL.

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Blog debate fake news em simpósio

O Blog do Barreto estará representado pelo editor desta página no I Simpósio de Direito Penal e Constitucional da Universidade Potiguar (UnP) que será realizado hoje a noite.

Estaremos debatendo com o professor e advogado Phabyo Hunter o tema “Direito Constitucional: as fake news o “choque na política”.

A discussão será a partir das 19h no Campus da UnP.

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