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Uma concessão de graça inconstitucional 

Por Rogério Tadeu Romano*

I – O FATO

Noticiou o jornal O Globo, em 21 de abril do corrente ano, O presidente Jair Bolsonaro editou nesta quinta-feira um decreto que concede o instituto da graça ao deputado federal Daniel Silveira (PTB-RJ), condenado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) a oito anos e nove meses de prisão.

Daniel Silveira foi condenado por ameaças e incitação à violência contra ministros do STF. A decisão foi tomada por dez votos a um.

“A graça de que trata este Decreto é incondicionada e será concedida independentemente do trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, diz o texto assinado por Bolsonaro. A medida “inclui as penas privativas de liberdade, a multa, ainda que haja inadimplência ou inscrição de débitos na Dívida Ativa da União, e as penas restritivas de direitos”.

Ainda relatou o jornal O Globo, naquela notícia:

“O decreto afirma que a medida foi tomada considerando, entre outros pontos, “que a sociedade encontra-se em legítima comoção, em vista da condenação de parlamentar resguardado pela inviolabilidade de opinião deferida pela Constituição, que somente fez uso de sua liberdade de expressão”.

— É uma notícia de extrema importância para a nossa democracia e a nossa liberdade. É um documento que eu comecei a trabalhar desde ontem, quando foi anunciada a prisão de oito anos e 10 meses (nove meses) ao deputado federal Daniel Silveira — declarou o presidente.”

II – A GRAÇA

Como revelou Guilherme de Souza Nucci(Código Penal Comentado, 8ª edição, pág. 532) graça ou indulto individuais é a clemência destinada a uma pessoa determinada, não dizendo respeito a fatos criminosos. A Lei de Execuções Penais passou a chama-la de indulto individual, como se lê dos artigos 188 a 193 .

É certo que o texto da Constituição, no artigo 5º, XLIII, utiliza o termo graça e no artigo 84, XII, refere-se a indulto.

A graça é um perdão concedido pelo presidente da República, dentro de sua avaliação de discricionariedade.

A graça é forma de extinção da pena e não do crime.

Ela pode ser total ou parcial conforme alcance todas as sanções impostas ao condenado (total) ou apenas alguns aspectos da condenação, quer reduzindo, quer substituindo a sanção. Nesse último caso será comutação, não extinguindo a punibilidade.

A graça é forma de extinção da punibilidade e instituto apropriado á execução da pena.

A graça, seja plena ou parcial, é medida de caráter excepcional, destinada a premiar atos meritórios e extraordinários praticados pelo sentenciado no cumprimento de sua reprimenda ou ainda atender a condições de natureza especial, bem como corrigir equívocos na aplicação da pena ou eventuais erros judiciários.

A graça pode ser provocada por petição do apenado (artigo 188 da LEP), por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa. È mister o parecer do Conselho Penitenciário, seguindo, após ao Ministério da Justiça.  A graça é individual e solicitada e não restitui a primariedade.

Assim como o indulto coletivo o indulto individual pressupõe sentença condenatória com trânsito em julgado, servindo para apagar somente os efeitos executórios da condenação, mas não os secundários (reincidência, lançamento do réu no rol dos culpados).

Portanto, condição sine qua para a adoção dessa causa de extinção de punibilidade é o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Será o decreto levado, se for o caso, ao Judiciário, através da via própria para que se aprecie se o sentenciado (condenado, apenado) para merecimento ao indulto pessoal, graça. A declaração de extinção da punibilidade deverá ser lavrada pelo Juízo das Execuções Penais

Como forma de indulto, repita-se, pressupõe penas impostas. Assim discute-se se é possível a sua incidência nos casos de sentenças recorríveis. Para Mirabete (Manual de Direito Penal, volume I, 21ª edição, pág. 388) a melhor solução é a de que está indultado o sentenciado quando a decisão tiver transitado em julgado para a acusação, hipótese em que não seria possível o aumento da pena e a consequente exclusão dessa causa de extinção da punibilidade.

 O indulto pessoal (graça) é um ato de clemência do Presidente da República e não forma de rescindir decisão oriunda do Poder Judiciário.

Como ensinou Hélio Tornaghi (Curso de Processo Penal, 1980, volume II, 1980, pág. 445), “ a graça se recomenda por ato e heroísmo, por serviço de alto valor, pela necessidade de amparar a família do condenado, por alguma razão de Estado e por inúmeros motivos de grande valor social”.

São motivos relevantes que os fundamentam.

III – A NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE MEDIDA PERANTE O STF

No caso concreto, há esses motivos relevantes?

Claro que não.

Segundo divulgado pelo Estadão, em seu site de notícias em 20 de abril do corrente ano, o Supremo Tribunal Federal (STF) condenou nesta quarta-feira, 20, o deputado bolsonarista Daniel Silveira (PTB-RJ) a oito anos e nove meses de prisão por incitar agressões a ministros e atentar contra a democracia ao defender, em vídeos, o fechamento da Corte. Foram dez votos pela punição e um pela absolvição.

O STF decidiu ainda que seja declarada a perda de mandato do parlamentar, ato que ainda precisa passar pela chancela da Câmara.

A maioria do STF entendeu que a conduta do deputado foi criminosa e não estava protegida pela imunidade parlamentar, o instituto que dá direito ao congressista de não ser processado por discursos. Para os ministros, o que Silveira fez foi incitar a violência, estimular seguidores a invadir o Supremo e ainda agredir ministros.

“A liberdade de expressão existe para a manifestação de opiniões contrárias, para opiniões jocosas, para sátiras, para opiniões inclusive errôneas, mas não para imputações criminosas, para discurso de ódio, para atentados contra o estado de direito e a democracia”, afirmou o ministro Alexandre de Moraes, relator da ação. “Não há dúvidas de que o réu agiu com dolo, em plena consciência de suas ações”, completou ao citar que Silveira confirmou as declarações em depoimento à Polícia Federal (PF).

“O que estamos aqui é julgando a defesa da democracia”, disse Dias Toffoli. “A engenharia do caos não vai parar, mas temos de atuar na defesa da Constituição”, completou.

O crime foi deveras grave. Onde estão as razões de heroísmo, por serviço de alto valor, motivos de grande valor social para a concessão da clemência, concedida, ao que parece, de oficio pelo presidente da República?

Será caso de ajuizamento de Arguição de Descumprimento de Preceito Constitucional por parte dos legitimados pela Constituição Federal.

O ato do presidente da República foge ao rigores da proporcionalidade, foge à razoabilidade. Beneficia um correligionário do presidente da República, que afrontou o Judiciário, é clara agressão aos princípios da legalidade, da igualdade, da impessoalidade e da moralidade administrativa

Ademais, o ato do presidente da República é um desrespeito ao Supremo Tribunal Federal e por sua forma e conteúdo deve ser objeto de desconstituição, por ferir motivos e objeto do ato administrativo, permitindo ao Judiciário rever as razões de mérito que o impulsionaram.

Trata-se de um ato de enfrentamento ao Poder Judiciário que poderá trazer graves problemas institucionais. É uma afronta à ordem democrática.

*É procurador da república aposentado.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.

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Um exemplo de racismo

 

Por Rogério Tadeu Romano*

I – O FATO 

Impressiona o que é relatado pelo site de notícias do jornal o globo, em 9 de fevereiro de 2022:

“A abertura da investigação foi determinada pelo procurador-geral, Augusto Aras. No programa, do qual participaram Kataguiri e a deputada Tabata Amaral (PSB-SP), Aiub se disse favorável à existência de um partido nazista no Brasil.

Caso se conclua que houve algum tipo de crime na fala do deputado e do apresentador, a PGR poderá denunciálos – ao STF, no caso de Kataguiri, e à Justiça de São Paulo, no caso de Monark.  Em nota, Kataguiri criticou a postura do PGR Augusto Aras e disse que vai colaborar com as investigações porque seu discurso no podcast foi “absolutamente anti-nazista”.

No podcast, Monark disse achar que “o nazista tinha que ter o partido nazista reconhecido pela lei.” E prosseguiu: “As pessoas não tem direito de ser idiotas? A gente tem que liberar tudo”. Ao ser contestado por Tabata, que afirmou que a liberdade individual termina a partir do momento que fere a de outra pessoa, Monark reforçou:  “A questão é: se o cara quiser ser um anti-judeu ele tinha que ter direito de ser”, complementou.

Já Kim disse que achava errado a Alemanha ter criminalizado o nazismo depois da Segunda Guerra Mundial (1939-1945), quando o governo nazista liderado por Adolf Hitler promoveu o extermínio de milhões de judeus e outros grupos.

“O que eu defendo que acredito que o Monark também defenda, é que por mais absurdo, idiota, antidemocrático, bizarro, tosco que o sujeito defenda, isso não deve ser crime”, disse Kataguiri. “Porque a melhor maneira de você reprimir uma ideia é […] é você dando luz naquela ideia, para ela seja rechaçada socialmente e então socialmente rejeitada”.

II – O RACISMO 

Na ementa do HC n. 82.424/RS, Relator Min. MOREIRA ALVES, Relator p/ acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA, julgado em 17/9/2003, DJ 19/3/2004, lê-se […]3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista.[…]

Assim, seguindo essa linha, raça é um grupo de pessoas que comunga de ideias comuns e se agrupa para defendê-los, mas não pode torná-lo evidente por caracteres físicos, como ensinou Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 19ª edição, 2019, pág. 855).

O crime de racismo está previsto em lei especial, de 7.716/1989, já o crime de injúria racial, tem sua previsão no próprio Código Penal, no parágrafo 3º do artigo 140.

A principal diferença reside no fato de que o crime de racismo repousa na ofensa a toda uma coletividade indeterminada, sendo considerado inafiançável e imprescritível.

Enquanto a injúria racial consiste em ofender a honra de alguém valendo-se de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem, o crime de racismo atinge uma coletividade indeterminada de indivíduos, discriminando toda a integralidade de uma raça.

Em geral, o crime de injúria está associado ao uso de palavras depreciativas referentes à raça ou cor com a intenção de ofender a honra da vítima. Um exemplo recente de injúria racial ocorreu no episódio em que torcedores do time do Grêmio, de Porto Alegre, insultaram um goleiro de raça negra chamando-o de “macaco” durante o jogo. No caso, o Ministério Público entrou com uma ação no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), que aceitou a denúncia por injúria racial, aplicando, na ocasião, medidas cautelares como o impedimento dos acusados de frequentar estádios. Após um acordo no Foro Central de Porto Alegre, a ação por injúria foi suspensa.

Já o crime de racismo, previsto na Lei n. 7.716/1989, implica conduta discriminatória dirigida a determinado grupo ou coletividade e, geralmente, refere-se a crimes mais amplos. Nesses casos, cabe ao Ministério Público a legitimidade para processar o ofensor. A lei enquadra uma série de situações como crime de racismo, por exemplo, recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou às escadas de acesso, negar ou obstar emprego em empresa privada, entre outros. De acordo com o promotor de Justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) Thiago André Pierobom de Ávila, são mais comuns no país os casos enquadrados no artigo 20 da legislação, que consiste em “praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.

Lembro o julgamento do Habeas Corpus 82.424, julgado em 2003 no Supremo Tribunal Federal (STF), em que a corte manteve a condenação de um livro publicado com ideias preconceituosas e discriminatórias contra a comunidade judaica, considerando, por exemplo, que o holocausto não teria existido. A denúncia contra o livro foi feita em 1986 por movimentos populares de combate ao racismo e o STF manteve a condenação por considerar o crime de racismo imprescritível.

Várias são as formas da prática do crime de racismo e a lei é exaustiva em estabelecê-las, conforme determina a Constituição Federal.

A punição para a conduta de racismo foi prevista pela primeira vez na Constituição Federal de 1967, que previa: “[…] O preconceito de raça será punido pela lei”. Além disso, a Emenda Constitucional de 1969, de igual modo, estabeleceu que: “[…] Será punido pela lei o preconceito de raça”. Nesse sentido, é no conteúdo desses dois textos que, pela primeira vez, o Brasil tenta dispor de mecanismos que acabem com esse tipo de atitude.

Apesar disso, a conduta não era prevista constitucionalmente como crime.

A Constituição Federal de 1988foi a primeira, dentre as Constituições brasileiras a estabelecer a obrigação do legislador de prever o crime de racismo.

III – A APOLOGIA DO NAZISMO 

Destaco, de forma especifica, o artigo 20 da Lei Lei n. 7.716/1989.

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Pena: reclusão de um a três anos e multa.(Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

  • 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

  • 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

  • 3º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência: (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

I – o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo;(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

II – a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas.

(Revogado)

(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

II – a cessação das respectivas transmissões radiofônicas, televisivas, eletrônicas ou da publicação por qualquer meio; (Redação dada pela Lei nº 12.735, de 2012)

III – a interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na rede mundial de computadores. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)

  • 4º Na hipótese do § 2º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

 Induzir é provocar. Incitar é encorajar, instigar.

Trata-se de crime instantâneo, comissivo, que exige o dolo como elemento do tipo.

Trata-se de delito penal, que à luz da Constituição Federal, é imprescritível.

O tipo penal envolve um verdadeiro flerte totalitário.

Trata-se de crime formal, de mera conduta, não se exigindo a realização do resultado material para a sua configuração.

O Ministério Público poderá oferecer proposta de acordo de não persecução penal, uma vez que a pena mínima é menor que 4(quatro) anos.

Não há que se fazer diferenciação entre as figuras da prática, da incitação ou do

induzimento, para fins de configuração do racismo, eis que todo aquele que pratica uma destas condutas discriminatórias ou preconceituosas, é autor do delito de racismo, inserindo-se, em princípio, no âmbito da tipicidade direta(STJ, HC 15155 / RS).

 Para o caso abordado devem ser tomadas as seguintes providências cautelares com relação a emissora que transmitiu aquela discussão de índole antidemocrática:

I – o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo;(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

II – a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas.

(Revogado)

(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

II – a cessação das respectivas transmissões radiofônicas, televisivas, eletrônicas ou da publicação por qualquer meio; (Redação dada pela Lei nº 12.735, de 2012)

III – a interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na rede mundial de computadores. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)

IV – OS PERIGOS DO NAZISMO 

Esse pensamento procurou impor o chamado domínio da raça superior, exaltando, no plano interno, os vínculos nacionais, dignificando o que chamou de história alemã, visando a depuração da nacionalidade com o fim de realizar uma Alemanha isenta da influência de não-arianos. Com esta finalidade foi elaborada a lei sobre esterilização, em vigor a partir de 1º de janeiro de 1934.

O racismo alemão no nazismo era um racismo político, fundando no estado civil e no vínculo da religião.

O nazismo procurou impor o mito de um domínio da raça superior ariana.

Mas há distinções entre o fascismo e o nazismo como explicou Pedro Calmon: a moral do fascismo era clássica: sonhava com o império romano; a do nazismo era romântica, reavivando as origens germânicas. O fascismo considerava a raça uma comunidade de sentimentos; o nazismo o laço do sangue. O fascismo considerava o império como uma tendência política: é o fim dominador do Estado; o nazismo, como uma predominância racial, o destino superior dos arianos. O fascismo era um movimento de romanidade; o nazismo estendeu-se aos países onde havia minorias étnicas alemães, era um movimento de consanguinidade.

No que tange à sua organização econômica declarou o nazismo que a totalidade dos alemães forma uma comunidade econômica, os atentados à economia nacional devem ser castigados com a pena de morte. O estabelecimento de um ano de trabalho obrigatório gratuito para a pátria, dado como serviço militar, tem um alto valor educativo e econômico.

O princípio da igualdade perante a lei, no Estado nazista, foi substituído pela igualdade de deveres e pelo de prevalência do bem comum sobre o bem individual. Sectário e intolerante como todas as ditaduras a ditadura nazista absorveu inteiramente a personalidade humana e anulou todos os valores individuais,

Tudo isso levou a milhões de mortos entre 1939 e 1945.

É sempre chocante lembrar o discurso do ministro da propaganda de Hitler, Joseph Goebbels, para quem uma das maiores ironias da democracia liberal “é que ela concedeu aos seus inimigos mortais os meios para que fosse destruída”.

Entre as vítimas dos nazistas, estiveram judeus, negros, gays, pessoas com deficiência física ou mental, ciganos, comunistas e testemunhas de Jeová.

Apenas entre 1941 e 1945, 6 milhões de judeus foram executados nos campos de extermínio nazistas. Para efeitos de comparação, esse é quase o mesmo número de habitantes da cidade do Rio de Janeiro hoje. O genocídio do povo judeu ficou conhecido como Holocausto e é reconhecido como um dos episódios mais traumáticos da história da humanidade(Agência Senado)

V – OS PERIGOS DO NOVO NACIONAL SOCIALISMO

Os movimentos neonazistas preocupam.

Após vários ataques realizados por extremistas, Haldenwang anunciou que a ala conhecida como “Der Flügel” (A Asa), em 2020, era a principal força de oposição na Câmara dos Deputados exigindo sob vigilância policial. Segundo o diretor do serviço secreto alemão, hvia claros indícios de inconstitucionalidade nas ações do grupo, que estariam influenciando a liderança do partido, uma vez que seus dois principais líderes são extremistas de direita.

O movimento “Der Flügel” é liderado por Björn Höcke, um político do Estado da Turíngia. Ele não faz parte da estrutura partidária oficial da AfD e, portanto, não há uma lista de seus membros. Segundo o serviço secreto alemão, calcula-se que 20% do partido, ou seja, cerca de 7 mil pessoas, pertença a esse grupo radical, como informa a TV Deustche Welle. Em todo o país, estima-se que haja cerca de 32 mil extremistas de direita.”

São essas as propostas dessa vertente do novo fascismo na Alemanha:

No plano econômico, o AfD quer que a Alemanha abandone o euro e pare com os milionários resgates a países europeus altamente endividados. O partido anti-euro foi fundado em 2013 como uma opção contra os planos da União Europeia para resgatar a Grécia.

– O plano político da legenda tem como pilar declarar o islã incompatível com a Alemanha, incluindo o estabelecimento de registros rigorosos de organizações islâmicas.

O crescimento da extrema direita e a saída dos socialdemocratas da coalizão do governo dificultam as negociações para a chanceler alemã Angela Merkel, que venceu as legislativas recentes e preza valores nacionalistas.

O partido quer exigir o fechamento das fronteiras e endurecer o direito de refúgio na Alemanha.

O partido tem nítidas propostas contrárias a globalização, ao convívio com minorias

Esse o quadro tão surreal quanto preocupante do avanço da direita justamente onde levou a morte milhões de pessoas anos atrás.

VI – SOBREVIVÊNCIA DA DEMOCRACIA ALEMÃ E DO ESTADO DE DIREITO

Mas a Constituição da Alemanha, fruto da Lei Fundamental de Bonn, em 1949, irá sobreviver.

O respeito e o reconhecimento que se tem na Lei Fundamental ultrapassam obstáculos, como, v.g.,a imposição da Constituição, o período de turbulência característico do momento em que precedeu ou que foi aprovada – na sequência dos horrores da 2a Guerra –, que poderiam facilmente ter enfraquecido e desacreditado aquela nova proposta. Mas por outro lado, e de uma maneira até admirável, o povo daquele país, já marcado pelo sofrimento e desgaste do período, preferiu dar um voto de confiança àquela perspectiva que se apresentara.

Daí porque não há convivência entre o modelo de estado democrático de direito próprio da carta alemã e experiências nazistas e totalitárias.

O princípio da democracia destina-se, pois, a amarrar um procedimento de normatização legítima do direito. Ele significa, portanto, que somente podem pretender ter validade legítima leis juridicamente capazes de ter o assentimento de todos os parceiros de direito em um processo de normatização discursiva. O princípio da democracia contém, desta forma, o sentido performativo intersubjetivo necessário da prática da autodeterminação legítima dos membros do direito que se reconhecem como membros iguais e livres de uma associação intersubjetiva estabelecida livremente.

Na lição de Habermas, o princípio da democracia pressupõe preliminarmente e necessariamente a possibilidade da decisão racional de questões práticas a serem realizadas no discurso, da qual depende a legitimidade das leis.

Para Habermas, é equitativa a ação quando a sua máxima permite uma convivência entre a liberdade do arbítrio de cada um e a liberdade de todos conforme uma lei geral.

Na democracia há a permanente realidade dialógica. No totalitarismo rompe-se o diálogo, aniquilam-se as liberdades. Desconhecem-se direitos.

Pensemos em barreiras legais à ação daqueles que advogam contra os princípios e as instituições democráticas. Nesse sentido, Karl Loewenstein propôs, em 1937, a controvertida doutrina da “democracia militante”, incorporada pela Lei Fundamental em 1949 e aplicada pela Corte Constitucional alemã nas décadas seguintes. Foi o caso do combate a organizações terroristas de esquerdas que atuaram na década de 1970 na Alemanha.

Por essa doutrina, é possível investigar e mesmo restringir direitos de grupos que ameaçam a democracia, como agora ocorre com os radicais na Alemanha.

Isso pode-se chamar de democracia militante.

Dir-se-ia que as democracias constitucionais já estabeleceram mecanismos voltados a conter ataques aos seus pilares fundamentais. Mas, a democracia, como forma de convivência, tem sempre a sua volta o espectro de pensamentos contra ela voltados. Para tanto, há, como no Brasil, com sua Constituição-cidadã de 1988, a fixação de cláusulas pétreas que defendem a sua integridade contra qualquer possibilidade de alteração. Isso é um indicativo a Corte Constitucional, suprema guardiã da Carta Democrática, para a sua atuação. Um desses pontos que não podem ser objeto de alteração é o respeito a independência dos poderes.

Tal serve de alerta para o Brasil onde temos um Executivo em flerte com a ditadura e o autogolpe como demonstrou abertamente em várias manifestações, como as de 7 de setembro de 2021.

Isso é o que se tem a considerar.

É possível conviver com uma proposta normativa que elimina a própria regulagem de forma a admitir partidos que advoguem que advoguem soluções totalitárias? Parece-nos que não. Ideologias que impeçam ao diálogo não convivem com a democracia, onde as opiniões convergem e divergem.

Assim não há espaços para modelos decisionistas que não convivem com posições antagônicas.

O Estado Totalitário traz uma falsa consciência de direito. Um universo antitético.

O que há é a necessidade premente de manter, num país democrático como a Alemanha, o Estado Democrático de Direito.

Comentando o mesmo princípio da Constituição da República portuguesa, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira oferecem aos estudiosos, uma resposta: “Esse conceito – que é seguramente um dos conceitos-chave da CRP – é bastante complexo, e as suas duas componentes – ou seja, a componente do Estado de direito e a componente do Estado democrático – não podem ser separadas uma da outra. O Estado de direito é democrático e só sendo-o é que é Estado de direito. O Estado democrático é Estado de direito e só sendo-o é que é democrático”.

Os estudiosos veem o conceito de Estado de Direito como uma coloração nitidamente germânica. Ali foi que, após duas guerras mundiais sangrentas, e um desrespeito flagrante aos direitos humanos, que o conceito se sedimentou com maior rigor.

O Estado de Direito é o oposto do Estado de Polícia. É de sua essência, pois, a submissão da atuação do Estado ao direito, do que defluirá a liberdade individual, e o repúdio à instrumentalização da lei e da administração a um propósito autoritário.

Canotilho e Vital Moreira consignaram sobre o princípio: “Afastam-se ideias transpessoais do Estado como instituição ou ordem divina, para se considerar apenas a existência de uma res pública no interesse dos indivíduos. Ponto de partida e de referência é o indivíduo autodeterminado, igual, livre e isolado”. O Estado de Direito está vinculado, nessa linha de pensar, a uma ordem estatal justa, que compreende o reconhecimento dos direitos individuais, garantia dos direitos adquiridos, independência dos juízes, responsabilidade do governo, prevalência da representação política e participação desta no Poder Legislativo.

Ainda ensinaram Canotilho e Vital Moreira: “O Estado de Direito reduziu-se a um sistema apolítico de defesa e distanciação perante o Estado”. Tornam-se as suas notas marcantes: a repulsa da ideia de o Estado realizar atividades materiais, acentuação da liberdade individual, na qual só a lei podia intervir e o enquadramento da Administração pelo princípio da legalidade.

A procura da jugulação do arbítrio, como acentuou Celso Ribeiro Bastos(Comentários à Constituição do Brasil, primeiro volume, pág. 422), só se pode dar debaixo dos subprincípios que estão enfeixados na concepção ampla do Estado de Direito. Não se conhece a liberdade senão os países que consagraram a primazia do direito.

Deve-se então entender a natural reação da democracia alemã e essas ideologias nefastas voltadas a uma dogmática que afronta a convivência democrática.

São próprias da democracia e, desta forma, devem ser entendidas, pois aparecem para preservá-la.

Tal como as medidas tomadas contra uma pandemia devem ser contidas todas as ofensas à democracia e a ordem constitucional.

*É procurador da república com atuação no RN aposentado.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.

 

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Algumas palavras com relação as federações partidárias

Por Rogério Tadeu Romano*

No final de 2006, os onze ministros do Supremo Tribunal Federal acataram uma ação direta de inconstitucionalidade promovida pelo Partido Comunista do Brasil com o apoio do Partido Democrático Trabalhista, Partido Socialista Brasileiro, Partido Verde, Partido Social Cristão, Partido Socialismo e Liberdade, Partido Republicano Brasileiro e Partido Popular Socialista. O argumento dessas legendas é que a lei 9.096, de 1995, que criou as regras da cláusula, fere o direito de manifestação política das minorias.

A decisão unânime foi tomada no julgamento conjunto de duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 1351 e 1354), ajuizadas, respectivamente, pelo Partido Comunista do Brasil (PCdoB) e pelo Partido Socialista Cristão (PSC).

Pode-se dizer que uma consequência desse julgamento, e dos que estabeleceram a fidelidade partidária e a regra de que a migração para um novo partido não poderia ser punida pela nova regra, foi a proliferação de novos partidos. No final de 2015, o Brasil contava com 35 partidos, 8 deles fundados a partir de 2011, 3 novos partidos somente em 2015, como bem destacou o Wikipédia.

A regra determinava que os partidos com menos de 5% dos votos nacionais não teriam direito a representação partidária e não poderiam indicar titulares para as comissões, incluindo CPIs (Comissões Parlamentares de Inquérito).

A legislação brasileira estabeleceu uma forma peculiar de “cláusula de barreira” ou “de desempenho” (art. 13 da Lei n. 9.096/95), ao determinar que “tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara de Deputados, obtenha o apoio de, no mínimo, 5% (cinco por cento) dos votos apurados, não computados brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de 2% (dois por cento) do total de cada um deles”.

Para os estudiosos do direito eleitoral, não seria dado aos partidos uma igualdade de chances.

A Lei dos Partidos de 1967 veio consagrar, no § 5º, o princípio da igualdade de chances tal como concebido pela jurisprudência da Corte Constitucional. Isso, na linha do entendimento da doutrina alemã, a gradação da igualdade de chances.

Disse textualmente o ministro Marco Aurélio naquele julgamento:

“Ao revés, a igualdade de chances é considerada como derivação direta dos preceitos constitucionais que consagram o regime democrático (art. 20, I) e pluripartidário (art. 21, I).

Não tenho dúvida de que a “igualdade de chances” é princípio integrante da ordem constitucional brasileira.”

E concluiu por dizer:

“o presente caso, não tenho dúvida de que as restrições impostas pela Lei 9.096/95 ao acesso gratuito pelos partidos políticos ao rádio e à televisão, assim como aos recursos do fundo partidário, afrontam o princípio da “igualdade de chances”.

Naquela ocasião, o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, afirmou que é possível ao legislador estabelecer uma cláusula de desempenho, desde que assegure “a todos os partidos, com observância do princípio de igualdade de chances, o acesso aos meios e recursos necessários para competir no prélio eleitoral seguinte, incluídos, nesse sentido, o acesso ao rádio e à televisão e aos recursos do fundo partidário.” Verifica-se certo suporte à cláusula de barreira, mas com certas alterações. Logo, para o Ministro Gilmar Mendes, o problema não se encontra na cláusula em si, mas nas condições reservadas para os que não a alcançarem. Para o Ministro, a lei é uma afronta ao princípio da igualdade de chances ou de oportunidades, justamente por não assegurar o direito das minorias, como aduziram José Paulo Martins Junior, Emilie Kalyne Munhoz e Matheus Cavalcanti Pestana (Legislativo versus Judiciário: o caso da cláusula de barreira).

Cláusula de barreira (também conhecida como patamar eleitoral, barreira constitucional, cláusula de exclusão ou cláusula de desempenho) é um dispositivo legal que restringe ou impede a atuação parlamentar de um partido que não alcança um determinado percentual de votos.

Diversos países pelo mundo adotam as chamadas cláusulas de barreira.

Na Espanha, Noruega, Suécia, Polônia e em grande parte dos países da Europa, a cláusula de barreira varia de 3 a 4% dos votos, na Dinamarca é de 2%. Na Nova Zelândia é de 5%. Na Turquia, para que se evitassem partidos extremistas, a cláusula há alguns anos foi fixada em 10% dos votos. A Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa recomenda que a cláusula de barreira não deve ser superior a 3%

Diante de tudo isso os partidos políticos, entidades de direito privado, que objetivam a representação política da sociedade, partem para uma solução com relação a sua continuidade.

A Constituição de 1988 atribuiu relevo ímpar à participação dos partidos no processo eleitoral, estabelecendo como condição de elegibilidade a filiação partidária ( CF, art. 17).

Assegura-se a liberdade de criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados determinados princípios.

Por conta disso, tem-se que os partidos políticos, entidades de direito privado, que objetivam a representação política da sociedade, partem para uma solução com relação a sua continuidade, sobrevivência política.

Uma delas é a chamada federação partidária.

As federações partidárias exigem dos partidos atuação única, como se fossem uma só sigla, por no mínimo quatro anos. O mecanismo interessa sobretudo a legendas menores, ameaçadas pela cláusula de barreira, que condiciona o acesso ao fundo partidário e ao tempo de TV a um mínimo de votos nas eleições. Por terem abrangência nacional, – ao contrário das coligações, que têm alcance estadual e são desfeitas após as eleições -, as federações dependem de negociações mais robustas e da superação de divergências ideológicas e locais (Isto é dinheiro).

As federações foram instituídas pela Lei nº 14.208/21, que alterou a Lei dos Partidos Políticos ( Lei nº 9.096/95) e a Lei das Eleicoes ( Lei nº 9.504/97). A lei definiu os critérios para a atuação conjunta das agremiações. Na esfera eleitoral, a figura da federação partidária é regulamentada pela Resolução TSE nº 23.670, aprovada pelo Plenário do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) na sessão de 14 de dezembro de 2021.

Na prática, a federação opera como uma só legenda e, por esse motivo, está submetida às mesmas regras aplicadas aos partidos políticos

Os partidos que quiserem compor uma federação partidária precisam apresentar os seguintes documentos: cópia da resolução tomada pela maioria absoluta dos votos dos órgãos de deliberação nacional de cada um dos partidos integrantes; ata de eleição do órgão de direção nacional da federação e exemplar autenticado do programa e do estatuto comuns da federação constituída. No estatuto, deverão estar enumeradas todas as regras que regerão a composição de listas para as eleições proporcionais.

Para a verificação da cláusula de desempenho deverá ser considerada a soma da votação e representação dos partidos unidos na federação. Segundo a resolução, o efeito desse cálculo – que determina a quantidade de recursos do Fundo Partidário e tempo de rádio e de televisão aos quais as legendas terão direito – só incidirá a partir da legislatura seguinte ao deferimento do registro da federação.

Segundo a resolução, o funcionamento da federação não depende da criação de órgãos próprios nos estados, no Distrito Federal e nos municípios. Basta que exista, na localidade, órgão partidário de qualquer uma das legendas federadas. Tanto a manutenção quanto o funcionamento da federação serão custeados pelos partidos, que poderão utilizar verbas do Fundo Partidário para essa finalidade, desde que não integrem parcela cuja aplicação seja vinculada por lei.

A prestação de contas da entidade corresponderá a apresentada pelas agremiações em todos os níveis de direção partidária. A regularidade dos gastos em favor da federação será verificada na documentação entregue pelo partido político que efetuou a despesa.

Para efeito de proporcionalidade, as federações também deverão ser entendidas como partidos políticos, o que implicará, por exemplo, na distribuição e formação das comissões legislativas.

Repito que as federações têm natureza permanente — são formadas por partidos que têm afinidade programática e duram pelo menos os quatro anos do mandato. Se algum partido deixar a federação antes desse prazo, sofre punições, tais como a proibição de utilização dos recursos do Fundo Partidário pelo período remanescente.

Federações devem ter abrangência nacional, o que também as diferenciam do regime de coligações, que têm alcance estadual e podem variar de um estado para outro.

A matéria deverá ser objeto de discussão pelo Supremo Tribunal Federal, que deverá ter, como guardião da Constituição, papel central nessas eleições, na análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7201.

O outro julgamento do dia será outra ADI 6281 contra artigos da lei eleitoral que vetam a publicação de propaganda eleitoral em veículos de imprensa por partidos, coligações e candidatos. Atualmente, o ator envolvido diretamente na eleição só pode realizar impulsionamento de conteúdos nas redes sociais. A ação é de autoria da Associação Nacional de Jornais, relatada pelo presidente do STF, Luiz Fux.

Em decisão provisória proferida no final de 2021, o ministro Luís Roberto Barroso, relator do processo, afirmou que a lei está em consonância com a Constituição, e as federações precisam registrar a parceria até maio.

Por certo as federações partidárias são diversas das coligações.

Enquanto as federações partidárias deverão ter um prazo de duração as coligações são pontuais e dizem respeito a uma eleição.

Uma coligação ou coalizão política é um pacto entre dois ou mais partidos políticos, normalmente de ideias afins, para governar um país, uma região ou outra entidade administrativa. As coligações podem formar-se antes ou depois da celebração das eleições.

As coligações têm natureza eleitoral, são efêmeras e se extinguem após as eleições. Os partidos ainda podem se coligar para lançar candidatos nas eleições majoritárias: para prefeito, governador, senador e presidente da República (Agência Câmara de Notícias).

A expectativa que se tem é que o Supremo Tribunal Federal declare a constitucionalidade da Lei que criou a federação partidária. A uma, porque é um importante projeto para a permanência de agremiações, que sem ela estariam sujeitos a uma necessária cláusula de barreira; a duas, porque define, com linhas razoáveis a sua existência; a três, porque permitirá a chamada igualdade de chances.

*É procurador da república aposentado com atuação no RN.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.

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A vacinação para as crianças é obrigatória

 

Por Rogério Tadeu Romano*

Está começando a vacinação de crianças no Brasil, na faixa dos 5 aos 11 anos.

Essa é uma medida alvissareira que se alicerça em entendimento do STF.

A vacinação, pois, é obrigatória e não facultativa.

Por unanimidade, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram que pais não podem deixar de vacinar os filhos, independentemente de questões “religiosas, existenciais, filosóficas ou morais”. A Corte julgou um recurso de tutores veganos que afirmaram que a negativa de vacinação “não pode ser considerada negligência, e sim excesso de zelo para com o menor”, como informou o jornal Correio Braziliense.

Os autores da ação consideram a vacinação “um adoecimento artificial”. O relator da ação foi o ministro Luís Roberto Barroso. Para ele, “o direito à saúde da coletividade e das crianças prevalece sobre a liberdade de consciência e convicção filosófica”.

Em seu voto, o ministro destacou que a vacinação não pode ocorrer à força. Mas que podem ser aplicadas sanções, como o impedimento de matrícula na escola para crianças que não foram vacinadas. “O que decorre é ela ser exigida como condição para prática de certos atos, como a matrícula de uma criança em escola privada, ou percepção de benefícios, como o Bolsa Família, ou que sejam aplicadas penalidades em caso de descumprimento,” destacou o magistrado.

Pais não podem deixar de vacinar uma criança por liberdade filosófica ou religiosa, pois esse direito não têm caráter absoluto quando atinge terceiros. Assim entendeu o Tribunal de Justiça de São Paulo ao obrigar um casal a regularizar a vacinação do filho de três anos. Foi determinado, outrossim, que caso a decisão não seja cumprida em até 30 dias, o Conselho Tutelar deverá fazer busca e apreensão da criança para garantir a imunização.

“A tutela da saúde da criança tem prioridade absoluta no que diz respeito à proteção dos interesses do menor, prevalecendo sobre interesses particulares ou decorrentes de posições ideológicas próprias dos genitores”, afirmou o relator, desembargador Fernando Torres Garcia.

Em seu voto, o desembargador Torres Garcia também afirma que a liberdade de exercer o poder familiar encontra limites absolutos no interesse objetivo da saúde, do bem-estar e da integridade da criança, prevalecendo tais interesses sobre o exercício de direitos individuais que, a princípio, dizem respeito exclusivamente aos pais.

“Equivale dizer que escolhas feitas pelos genitores, em virtude de convicções particulares e individuais e que tenham efeitos sobre os filhos menores, não poderão representar a estes qualquer prejuízo em relação aos interesses maiores descritos na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.”

O leading case originou-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo contra os pais de um menor, com a finalidade de obrigá-los a regularizar a carteira vacinal de seu filho, conforme o calendário de vacinas obrigatórias do Ministério da Saúde, como disse o site do Consultor Jurídico, em 23 de outubro de 2021.

Em dezembro de 2020, ao julgar a constitucionalidade da “vacinação compulsória contra a covid-19” prevista na Lei 13.979/2020 (ADI 6.587, rel. min. Ricardo Lewandowski), o Supremo Tribunal Federal julgou, em conjunto, em sede de repercussão geral, o ARE 1.267.879, de relatoria do ministro Roberto Barroso, tema 1.103 da repercussão geral:

“Possibilidade dos pais deixarem de vacinar os seus filhos, tendo como fundamento convicções filosóficas, religiosas, morais e existenciais.”

Como o julgamento da repercussão geral foi em conjunto com a ação direta de inconstitucionalidade que tratava da vacinação compulsória da Covid-19, o enfoque do julgamento centrou-se mais nas políticas públicas de saúde, na defesa da segurança das vacinas aprovadas por órgãos sanitários, no combate às fake news e políticas de desinformação da população e nas competências dos entes federados, misturando-se o tema dos limites do poder parental frente à obrigatoriedade legal de vacinação de crianças e adolescentes, com as políticas de combate à pandemia em geral, tendo sido fixada a seguinte tese:

“É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações, ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar.”

O recurso tramita em segredo de Justiça e, por esse motivo, os nomes dos autores não foram revelados.

No mesmo julgamento, a maioria dos ministros também votou a favor de medidas restritivas para quem não se vacinar contra a Covid

O julgamento atende a prescrição ditada no artigo 227 da Constituição.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

A absoluta prioridade da criança e do adolescente, bem como seu melhor interesse, é importante norma constitucional, que deve orientar não só as decisões da família, importando em limitação ao exercício do poder familiar, como às decisões do Estado e da própria sociedade e que, na formulação e execução de políticas públicas, mesmo as de combate à pandemia da covid19, nem sempre tem sido lembrada.

Destaco o que disse o ministro Fachin naquele histórico julgamento:

“Os pais podem ser livres para se tornarem mártires de sua causa, mas não têm o direito de exigir o martírio dos filhos”, disse. “Sem vida digna não há liberdade. A verdadeira liberdade para todos não poderia existir se submetida a um princípio que reconheça um direito de usar a própria liberdade independentemente do dano que pode ser causar a outros.”

Somo a isso a lição da ministra Weber:

“Os pais que recusam a vacinação fragilizam a rede protetiva. Uma escolha individual na superfície cujas consequências assolam todos os demais”.

O ministro Lewandowiski assim concluiu em sábio entendimento:

“A saúde tem dupla face, é um direito individual e social também. Ninguém pode se furtar a esse dever de vacinar-se em prol do bem estar da saúde, da coletividade.”

No âmbito de entendimento começa a vacinação no Brasil para as crianças entre 5 e 11 anos.

*É procurador da república com atuação no RN aposentado.

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O afastamento do secretário nacional de justiça do cargo

Por Rogério Tadeu Romano*

I – O FATO

Observo do que foi narrado no site de notícias do Isto È(Dinheiro), em 2 de janeiro de 2022:

“A Advocacia-Geral da União (AGU) encaminhou ao Supremo Tribunal Federal (STF) manifestação contrária ao pedido de afastamento do secretário nacional de Justiça, José Vicente Santini. O secretário é acusado pelo senador Randolfe Rodrigues (Rede-AP) de ter usado o cargo para atrapalhar as investigações sobre a atuação do blogueiro bolsonarista foragido Allan dos Santos.

As acusações contra Santini ganharam força depois que servidores do Ministério da Justiça o acusaram de ter feito pressão interna para impedir o processo de extradição de Allan dos Santos. Testemunhas relataram ter ciência de que o secretário pediu cópias dos documentos e tentou interferir nas decisões do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI).

As declarações dos funcionários foram reunidas por Randolfe em uma petição apresentada ao ministro do STF Alexandre de Moraes, que decidiu incluí-lo em uma inquérito em curso na Corte para investigar a existência de organização criminosa de atuação digital.

Apesar das denúncias contra Santini, a AGU afirma que Randolfe teria usurpado uma competência exclusiva do Ministério Público Federal (MPF) ao pedir a adoção de medidas cautelares contra o secretário, além de não ter apresentado argumentos que sugerissem práticas de crimes por Santini. A manifestação da AGU foi registrada no sistema do Supremo no último dia 31.

“Observa-se, pois, a manifesta ilegitimidade ativa ao Senhor Senador para vindicar ao STF a adoção de medidas cautelares criminais, bem como a inclusão de agentes em listas de investigação, no que subverte o modelo acusatório e a divisão de atribuições, reservadas ao Ministério Público Federal, titular exclusivo da persecução penal”, escreveu a AGU.”

II – O ARTIGO 282 DO CPP

Para isso, vamos ao artigo 282 do CPP.

Enveredemos, pois, nas chamadas medidas cautelares pessoais.

De pronto, acentuo que a legislação processual penal não contempla um processo cautelar como procedimento judicial anterior ao processo principal, cuidando da fase de investigação como matéria administrativa, de forma a validar a legitimação da autoridade policial para apresentar pleitos dessa natureza ao juiz, sem se esquecer que o Parquet será intimado para falar sobre essas representações.

Os requisitos para aplicação das medidas cautelares, que não podem ser decretadas sem base fática, não se determinam pela prova da materialidade e indícios suficientes para a autoria para a sua decretação, do mesmo modo como não se exige com relação a prisão temporária, substitutivo da antiga prisão para averiguação, como disse Guilherme de Souza Nucci (Leis penais e processuais penais comentadas, Prisão temporária, Nota 3 ao art. 1º, São Paulo, RT).

Concentram-se os requisitos na necessidade e adequação (artigo 282, I e II, do CPP), que estão intimamente ligados ao princípio da proporcionalidade. Assim, a análise com relação à gravidade real da conduta é o índice a ser levado em conta para atendimento da medida, ou seja, sua adequação.

Há de se considerar uma razoabilidade interna, que se referencia com a existência de uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins da medida, e, ainda, uma razoabilidade externa, que trata da adequação de meios e fins.

Tais ilações foram essencialmente de cogitação do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, como bem ensinou Luís Roberto Barroso (Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo, ed. Saraiva, 2003, pág. 228.) ao externar um outro qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que é o da exigibilidade ou da necessidade da medida. Conhecido ainda como princípio da menor ingerência possível, consiste no imperativo de que os meios utilizados para consecução dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão. É o que conhecemos como proibição do excesso.

Há ainda o que se chama de proporcionalidade em sentido estrito, que se cuida de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Pesam-se as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.

Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do princípio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não prisionais, os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.

Trago a lição de Willis Santiago Guerra Filho (Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza, UFC, Imprensa Universitária, 1989, pág. 75) de feliz síntese:

¨Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente proporcional em sentido estrito, se as vantagens superarem as desvantagens.¨.

Os chamados referenciais fundamentais para aplicação das medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro são a necessidade e adequação. Ambos se reúnem no princípio da proporcionalidade, assim sintetizado por Eugênio Pacelli[(Curso de processo penal, São Paulo, Atlas, 2013, pág. 504).consoante vemos:

  1. a) na primeira, desdobrando-se, sobretudo, na proibição de excesso, mas, também, na máxima efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intérprete a recusar a aplicação daquela norma que contiver sanções ou proibições excessivas e desbordantes da necessidade de regulamentação;
  2. b) na segunda, presta-se a permitir um juízo de ponderação na escolha da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre elas quando mais de uma norma constitucional se apresentar aplicável ao mesmo fato.

Assim proíbe-se o excesso e busca-se a adequação da medida.

Levo em conta a douta opinião de Luís Virgílio Afonso da Silva (O proporcional e o razoável, RT 798/27) para quem há proibição do excesso como limite, separadamente do postulado da proporcionalidade, sempre que um direito fundamental esteja excessivamente restringido.

Essa mesma proporcionalidade veda a prisão preventiva em caso de crimes culposos, ressalvada a hipótese do artigo 313, parágrafo único do CPP, com relação à prisão para e até a identificação do acusado, a chamada prisão preventiva utilitária.

De toda maneira, será possível a aplicação das cautelares, ressalvada a hipótese de proibição expressa, do que se lê do artigo 283, § 1º, do CPP, em que ocorrem delitos nos quais não se admite, nem em tese, a pena privativa de liberdade.

As medidas cautelares podem ser aplicadas de forma isolada ou de forma cumulada (artigo 282, § 1º, CPP).

Para fins de decretação da medida cautelar distinta da prisão, impõe-se o seguinte quadro a ser respeitado: a) o juiz possa deferi-la, de ofício ou a requerimento das partes, durante o processo; b) o juiz pode decretá-la, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público, na fase de investigação criminal, em obediência ao sistema acusatório, que prima pelo respeito à imparcialidade do juiz.

Pelo sistema acusatório, o magistrado não pode, de ofício, sem provocação, cuidar da efetividade dos atos da investigação. Por sua vez, no curso do processo, não há qualquer impedimento à decretação de prisão preventiva, uma vez justificada pela necessidade de proteção à sua efetividade. O modelo acusatório não contempla a inércia do magistrado em relação à adoção de medidas tendentes a proteger a efetividade do processo. Disse Eugênio Pacelli (Obra citada, pág. 527) que ¨uma coisa é ele substituir, de ofício, uma cautelar descumprida por outra, para fins de evitar a reiteração criminosa ou por garantia da ordem pública; outra, é fazê-lo à conta de conveniência da investigação ou da instrução.¨.

Certamente, no modelo acusatório, que se afasta do inquisitivo, adotado pelo Código de 1941, em sua redação original, ao juiz não cabe zelar por tais questões (investigação e instrução).

Por outro lado, orienta o artigo 282, § 3º, do CPP, que o juiz, ao receber o pedido de decretação da medida cautelar, deve intimar a parte contrária, buscando-se privilegiar o contraditório. Todavia, se houver urgência, descarta-se tal providência, pois haveria risco de ineficácia da medida.

De toda sorte, evidencia-se, da leitura do artigo 282 do CPP, que a prisão é a ultima ratio, última opção, primando-se o respeito à intervenção mínima, passando a prisão preventiva a ter a conotação de subsidiariedade (artigo 282, § 4º e 6º, do CPP). Digo isso, acentuando que a prisão preventiva somente deve ser decretada se nenhuma outra medida cautelar for adequada ou quando o investigado ou acusado descumprir as obrigações impostas por uma cautelar de caráter não prisional (artigo 282, § 4º e 6º, do CPP).

Em resumo, as medidas constantes do artigo 319 do CPP, com a redação que lhe foi dada pela Lei 12.403, têm como propósito evitar o encarceramento. Sendo assim, a consequência jurídica do delito a ser imposta pelo Estado deve ofender, no mínimo possível, a liberdade humana, isto porque a regra deve ser a liberdade e não a prisão, lembrando que o aprisionamento do homem permite o contágio criminal do cidadão preso com criminosos mais experientes, a par de que a experiência tem mostrado que a prisão é um instrumento que se mostra inapropriado para alcançar a finalidade ressocializadora da pena.

No caso específico do artigo 319, VI, do Código de Processo Penal, tem-se que tal medida é crucial nos casos de crimes cometidos contra a Administração Pública e crimes financeiros, porventura cometidos por Cunha, além da persistência, segundo se noticia, de condutas censuráveis que tragam obstáculos à investigação onde se avalia seu comportamento ético.

No julgamento do Inq. 558 – GO, Relatora Nancy Andrighi, 16 de junho de 2010, o Superior Tribunal de Justiça deixou consignado que, ainda que, na hipótese dos autos, não tenha havido o oferecimento da denúncia, há de se considerar a gravidade dos fatos que as provas angariadas aportam, comprometendo o exercício da função judicante do Poder Judiciário, de modo a impor o afastamento do agente público do cargo, em nome da garantia da ordem pública.

III – CONCLUSÕES

Salta aos olhos, à luz do que está narrado, a inércia do Ministério Público Federal, na pessoa do procurador-geral da República.

Essas medidas tomadas deveriam ser objeto de pedido do Parquet ou da autoridade policial. Não poderão ser apresentadas e guerreadas por um particular, um senador da República, estranho à ação penal pública.

De outra parte é absolutamente estranho que um magistrado, em afronta ao sistema acusatório, agindo como um verdadeiro inquisidor, tome a seu talante uma série de medidas, ficando o Parquet como mero observador e opinador com relação aos fatos.

Se há ou não organização criminosa com relação aos fatos investigados isso é matéria a que cabe o Parquet, por seu órgão falar.

*É procurador da República aposentado com atuação no RN.

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STF considera inconstitucional emenda que limitava atuação do TCE no RN

Em ADI proposta pela Associação dos Membros dos Tribunais de Contas (Atricon), a partir de informações encaminhadas pela Consultoria Jurídica do TCE-RN, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dois parágrafos da Emenda à Constituição Estadual nº 18/2019 que limitavam a atuação do Tribunal de Contas do Rio Grande do Norte.

Segundo os termos do voto da relatora, ministra Rosa Weber, a Emenda Constitucional submetia as decisões cautelares da Corte de Contas ao plenário da Assembleia Legislativa. Os deputados poderiam sustar decisões cautelares, incluindo aquelas com imposição de multa, após votação com dois terços de aprovação. Além disso, a Emenda pretendia fixar em lei critérios de razoabilidade e proporcionalidade das decisões.

O voto da ministra Rosa Weber, acatado pelos demais membros da Suprema Corte, identificou a inconstitucionalidade formal e material dos parágrafos. Segundo a decisão, o STF reconhece que a iniciativa em processos legislativos que mudem a estrutura e funcionamento dos TCs deve partir das próprias Cortes de Conta, “como decorrência necessária das prerrogativas de independência e autonomia asseguradas às Cortes de Contas pela Lei Maior do país”.

A ministra também apontou que “o órgão legislativo (federal ou estadual) não possui competência para rever ou anular os atos praticados pela Corte de Contas, nem ficam suas decisões sujeitas à aprovação pelo Poder Legislativo”. Sobre a possibilidade de fixar em lei critérios de razoabilidade e proporcionalidade, Rosa Weber considerou que o próprio TCE deve fazer o “juízo concreto de proporcionalidade e de razoabilidade na apreciação das matérias sujeitas a sua competência”.

Foram declarados inconstitucionais o parágrafo terceiro, de forma parcial, e o parágrafo oitavo, de forma integral.

CONFIRA O VOTO DE ROSA WEBER NA ADI 6986 TCE RN

Fonte TCE/RN

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O sinistro caminho do orçamento secreto

Por Rogério Tadeu Romano*

Parlamentares da oposição apontam violações à Constituição e sustentam que a série de reportagens do Estadão sobre o orçamento secreto mostra a compra de apoio político por meio da liberação das chamadas emendas de relator-geral do orçamento (RP 9).

Diante disso, como noticiado pelo Estadão, apresentaram pedido à PGR em que cobram uma investigação abrangente para apurar possível superfaturamento na compra de máquinas e equipamentos agrícolas pela pasta do Desenvolvimento Regional e pela empresa pública Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf). O jornal mostrou que o governo deu aval para a compra de máquinas até 259% acima do preço de referência estabelecido pelo próprio ministério.

Agiu bem a ministra Rosa Weber ao proferir decisão liminar (provisória) que suspendeu os empenhos e pagamentos das emendas de relator-geral. Identificadas pelo código RP-9, as emendas estão na base do orçamento secreto. Além de suspender os pagamentos, Weber também determinou que o Executivo dê transparência à execução das verbas e torne públicos os ofícios por meio dos quais deputados e senadores fazem as indicações do dinheiro, geralmente para pequenas obras ou equipamentos, como tratores, em suas bases eleitorais.

A decisão da ministra Rosa Weber foi tomada em uma ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) formulada pelo PSOL e apresentada em junho deste ano. Posteriormente, os partidos Novo, Cidadania e PSB também solicitaram a suspensão da execução das emendas de relator-geral, os pedidos passaram a tramitar em conjunto no Supremo.

Era o que se esperava para o caso diante de situação que afronta os princípios da moralidade, transparência, impessoalidade, dentre outrros.

Costuma-se se dizer que orçamento é o processo e o conjunto integrado de documentos pelos quais se elabora, se expressa, se aprova, se executa e se avalia os planos e programas de obras, serviços e encargos governamentais, com estimativa de receita e fixação de despesas de cada exercício financeiro.

O Orçamento além de ser peça pública, deve ser apresentado em linguagem clara e compreensível a todas as pessoas e suas estimativas devem ser tão exatas quanto possível de forma a garantir a peça orçamentária um mínimo de consistência.

Mas o orçamento é uma peça que é formalmente instrumentalizada por meio de lei, mas, que, materialmente, se traduz em ato político-administrativo. Tem-se a posição do Supremo Tribunal Federal já delineada:

“EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA – C.P.M.F. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE “DA UTILIZAÇÃO DE RECURSOS DA C.P.M.F.” COMO PREVISTA NA LEI Nº 9.438/97. LEI ORÇAMENTÁRIA: ATO POLÍTICO-ADMINISTRATIVO – E NÃO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO: ART. 102, I, A, DA C.F. 1. Não há, na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, a impugnação de um ato normativo. Não se pretende a suspensão cautelar nem a declaração final de inconstitucionalidade de uma norma, e sim de uma destinação de recursos, prevista em lei formal, mas de natureza e efeitos político-administrativos concretos, hipótese em que, na conformidade dos precedentes da Corte, descabe o controle concentrado de constitucionalidade como previsto no art. 102, I, a, da Constituição Federal, pois ali se exige que se trate de ato normativo. Precedentes (…)”. (ADI 1640 / DF, Relator (a): Min. SYDNEY SANCHES, Julgamento: 12/02/1998).

Como lei, o orçamento se submete ao controle abstrato de constitucionalidade (ADI 4048 MC/DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, 14 de maio de 2008).

A legislação e a execução prática do orçamento da União, no Brasil, consideram a despesa fixada na lei orçamentária como uma “autorização para gastar”, e não como uma “obrigação de gastar”. Isso abre espaço para que o Poder Executivo não realize algumas despesas previstas no orçamento. Trata-se do chamado “orçamento autorizativo”, no qual parte das despesas pode ser “contingenciada”.

A ideia de “orçamento impositivo” é mudar essa prática, tornando obrigatória a execução de todo o orçamento nos termos em que ele foi aprovado pelo Congresso Nacional.

“Orçamento impositivo” quer dizer que o gestor público é obrigado a executar a despesa que lhe foi confiada pelo Legislativo. Que apenas alguma coisa muito excepcional poderia liberá-lo desse dever.

O Congresso aprovou a Emenda Constitucional 86, que criou o instituto do Orçamento impositivo peculiar, pois em vez de aprovar uma norma que realmente obrigasse o Poder Executivo a cumprir as leis orçamentárias, foi aprovada uma emenda constitucional que obriga o Poder executivo a cumprir as emendas parlamentares, que se caracterizam como uma pequena parte do orçamento, e vinculada a interesses eleitorais dos próprios parlamentares.

Fala-se que hoje o orçamento não é mais autorizativo, mas impositivo.

A matéria foi discutida em PEC cujo objetivo não foi tornar obrigatório a execução de toda a despesa do orçamento.

A Emenda 86, promulgada em 17 de março de 2015, basicamente altera e insere alguns parágrafos e incisos nos artigos 165 e 166, referentes à vinculação de recursos para a execução de emendas parlamentares individuais, e altera o artigo 198 da Constituição Federal para estabelecer 15% de vinculação de recursos da União para os programas e ações de saúde.

Com as Emendas Constitucionais 100/ 2019 e 102/2019, tornou-se literalmente obrigatória a execução plena do Orçamento, e não apenas as provenientes de emendas parlamentares individuais ou de bancada. O novo § 10 do art. 165 impõe à Administração, sem se limitar às emendas, o dever de executar obrigatoriamente as programações orçamentárias, para garantir a efetiva entrega de bens e serviços à sociedade. Em seguida, o § 11 estabelece as exceções ao Orçamento impositivo, a fim de assegurar o equilíbrio fiscal.

O Orçamento público impositivo é um instrumento democrático e fundamental para o desenvolvimento da nação brasileira, e a execução orçamentária em sua plenitude, ressalvadas as limitações legais, financeiras ou técnicas, é um imperativo para a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana. Do contrário, teríamos um Orçamento que seria mera “obra de ficção”.

No que se refere à vinculação criada para financiar as emendas parlamentares individuais, as alterações são as seguintes:

1) Foi estabelecida uma vinculação de receitas para gastos com emendas parlamentares individuais no percentual de até 1,2% da receita corrente líquida prevista no Projeto de Lei Orçamentária enviado pela União (o que, considerados os valores de 2014, se aproximaria de R$ 8 bilhões), sendo que metade desse percentual deverá ser destinado a ações e serviços públicos de saúde (artigo 166, parágrafo 9o), inclusive para custeio, sendo vedado seu uso para pagamento de despesas com pessoal ou encargos sociais (artigo 166, parágrafo 10). Este valor destinado à saúde será considerado no montante anual que a União obrigatoriamente deve despender (artigo 166, parágrafo 10).

2) Este percentual de 1,2% é de obrigatória execução financeira e orçamentária, consoante vier a ser estabelecido através de uma lei complementar a ser editada que determinará a execução equitativa da programação orçamentária (artigo 166, parágrafo 11), entendido o conceito de “execução equitativa” como “a execução das programações de caráter obrigatório que atenda de forma igualitária e impessoal às emendas apresentadas, independentemente da autoria” (artigo 166, parágrafo 18). Nesse percentual devem ser considerados os “restos a pagar” até o limite de 0,6% da receita corrente líquida realizada no exercício anterior (artigo 166, parágrafo 16).

3) A obrigatoriedade de execução orçamentária cessa quando ocorrer impedimento de ordem técnica (artigo 166, parágrafo 12), entendido como aquele que impeça a realização do empenho da despesa. Este impedimento deverá ser formalmente comunicado ao Poder Legislativo no prazo de 120 dias da promulgação da lei orçamentária pelos Poderes Executivo ou Judiciário, pelo Ministério Público ou Defensoria Pública (artigo 166, parágrafo 14, I). O texto menciona que até mesmo o Poder Legislativo deverá comunicar esse fato ao Poder Legislativo, o que é algo bizarro.

Sendo insuperável o impedimento apontado, o Poder Legislativo em 30 dias indicará ao Poder Executivo o remanejamento da programação orçamentária daquela verba (artigo 166, parágrafo 14, II), o qual deverá encaminhar esta reprogramação como projeto de lei em até 30 dias, ou até a data de 30 de setembro (artigo 166, parágrafo 14, III).

Quando os recursos desta vinculação para financiamento das emendas parlamentares individuais forem destinados a Estados, Distrito Federal ou Municípios, sua transferência não dependerá da adimplência do ente federativo destinatário dos recursos e também não integrará a base de cálculo da receita corrente líquida para fins de aplicação dos limites de despesa de pessoal de que trata o caput do artigo 169, o que é regulado pelos artigos 19 e 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal (artigo 166, parágrafo 16).Esta vinculação de 1,2% poderá ser contingenciada, na forma do artigo 9º da Lei de Responsabilidade Fiscal, caso haja ameaça do descumprimento da meta de superavit primário estabelecido no anexo de metas fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias, o que demonstra que até mesmo os interesses eleitorais cessam quando entra em questão o pagamento dos credores públicos (artigo 166, parágrafo 17).

O percentual de 15% estabelecido pela EC 86 será alcançado de forma gradual, sendo 13,2% em 2016; 13,7% em 2017; 14,1% em 2018; 14,5% em 2019 e apenas em 2020 será aplicado o percentual de 15% da receita corrente líquida em ações e serviços de saúde de forma plena (artigo 2º, da EC 86). No cômputo desse montante foram incluídos os valores arrecadados de royalties do petróleo e a parcela das emendas parlamentares destinadas à ações e serviços de saúde.

A referida Emenda Constitucional 86 diz respeito à vinculação de recursos da União para os programas e ações de saúde. Foi estabelecido que a União deverá aplicar montante não inferior a 15% da receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro (artigo 198, parágrafo 2o, I). Este preceito cria uma mecânica normativa vinculando um percentual da receita pública ao financiamento da saúde, sendo que a sistemática anterior, revogada pela EC 86, transferia a uma lei complementar esta fórmula, que obedecia a um cálculo incremental, sem percentual estabelecido, e com um “efeito catraca” para resguardar eventuais recuos do PIB.

Trata-se, portanto, de uma Emenda Constitucional que vincula recursos do orçamento da União para os gastos que vierem a ser estabelecidos pelos parlamentares para atendimento de suas bases eleitorais. Ou seja: submete o relacionamento entre o Congresso e o Executivo ao sistema de barganha.

Essa Emenda 86 se soma a outra envolvendo o teto de gastos. Trata-se da Emenda Constitucional 95/2016, que limita por 20 anos os gastos públicos.

De acordo com o texto, a partir de 2018, os gastos federais só poderiam aumentar de acordo com a inflação acumulada conforme o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA).

Algumas despesas não vão ficar sujeitas ao teto. É o caso das transferências de recursos da União para estados e municípios. Também escapam gastos para realização de eleições e verbas para o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e Valorização do Profissionais da Educação Básica (Fundeb).

Dito isso passo ao tema do que se chama de “orçamento secreto”, objeto de reportagem pelo Estadão.

Como mostra a série de reportagens sobre o caso que ficou conhecido como “tratoraço”, o governo de Jair Bolsonaro entregou a um grupo o direito de direcionar R$ 3 bilhões liberados em troca de apoio, em uma iniciativa que desrespeitou exigências da legislação e compromissos de campanha e de mandato do presidente Jair Bolsonaro.

Explicou o Estadão que se trata de um dinheiro paralelo ao reservado para as emendas individuais a que todos os congressistas têm direito – aliados e opositores – e que o Executivo tem a obrigação de pagar. Ao longo do ano, cada parlamentar pode indicar R$ 8 milhões por meio de emendas individuais. E outros R$ 8 milhões devem ir obrigatoriamente para a saúde. No caso do orçamento secreto, as verbas são de outra natureza. Pelas regras, elas deveriam ser gastas pelo governo por meio da seleção de projetos com critérios técnicos e levando em consideração as condições socioeconômicas das localidades beneficiadas.

Em síntese, o Executivo, por meio dos ministérios, deveria ter critérios técnicos para investir em uma cidade e não em outra. Na prática, os R$ 3 bilhões, do Ministério do Desenvolvimento Regional, acabaram servindo para indicações pessoais de deputados e senadores aliados, com cotas individuais muito superiores aos R$ 8 milhões das emendas individuais.

Dir-se-ia que o dinheiro viria das emendas impositivas, a que todos os parlamentares têm acesso, e teria sido distribuído de maneira igualitária aos congressistas. Não é verdade.

Sobre isso disseram Vinícius Valfré e André Shalders (“Orçamento secreto “de Bolsonaro é emenda impositiva?”):

Trata-se, na verdade, de um dinheiro paralelo ao reservado para as emendas individuais a que todos os congressistas têm direito – aliados e opositores – e que o Executivo tem a obrigação de pagar. Ao longo do ano, cada parlamentar pode indicar R$ 8 milhões por meio de emendas individuais. E outros R$ 8 milhões devem ir obrigatoriamente para a saúde. No caso do orçamento secreto, as verbas são de outra natureza. Pelas regras, elas deveriam ser gastas pelo governo por meio da seleção de projetos com critérios técnicos e levando em consideração as condições socioeconômicas das localidades beneficiadas.

Em razão disso, cabe ao Tribunal de Contas da União abrir um procedimento para averiguar essas noticiadas irregularidades.

O fato, caso configurado, pode estabelecer crime de responsabilidade por desrespeito às normas orçamentárias. Do que se lê, na Lei 1.079, de 1950, em especial no artigo 7.º, inciso 9, no artigo 10, inciso 4, e no artigo 11, incisos 1 e 2.

Lembre-se que a LDO não tem competência para criar despesas por ‘emendas de relator’.

A Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2021 requer que as transferências voluntárias de recursos da União, cujos créditos orçamentários não identifiquem nominalmente a localidade, estejam condicionadas à prévia divulgação em sítio eletrônico e tenham aderência aos indicadores socioeconômicos da população beneficiada pela política pública. O artigo 37 da Constituição têm como princípios legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Nenhum desses princípios está contemplado na liberação das ementas de relator, tal como ocorreu em 2020.

A mera efetivação de transferência voluntária para os municípios sem a prévia publicação dos critérios distributivos, conforme determinado pelo artigo 77 da LDO de 2020, configura a tipificação do crime de responsabilidade.

A falta de transparência, da necessária publicidade, ofende de forma direta ao ditames do artigo 37 da Constituição Federal.

Orçamento que não é transparente é orçamento espúrio. Agride-se ainda o artigo 165 da Constituição.

Na esfera criminal observo duas frentes:

A uma, o crime exposto no artigo 359 – D do Código Penal.

O tipo penal é ordenar despesa, mandar, não autorizada previamente em lei ou não autorizada em lei ou em desacordo com a autorização legal.

O sujeito ativo é o agente público que tem competência para ordenar a despesa.

Trata-se de crime próprio, formal, comissivo, excepcionalmente na forma de crime comissivo por omissão, instantâneo, de perigo abstrato (que independe da forma de perigo para as finanças públicas, bastando a simples realização da conduta prevista no tipo penal), unissubsistente, em que se admite a tentativa. Régis Prado (Comentários ao código penal, pág. 961) fala ainda em crime de mera atividade. Disse ainda ele, comentado a Lei Complementar, que nos termos do artigo 16, a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa pública será acompanhada de estimativa de impacto orçamentário-financeiro. Se isso não bastasse, o artigo 17 da mesma norma jurídica dispõe sobre as despesas de caráter continuado consideradas aquelas que acarretem para o administrador a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois anos.

Para efeito de despesa não autorizada, diz a Lei de Responsabilidade Fiscal:

Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

II – declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

  • 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:

I – adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;

II – compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.

  • 2º A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.
  • 3º Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.
  • 4º As normas do caput constituem condição prévia para:

I – empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;

II – desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3º do art. 182 da Constituição.

Trata-se de crime próprio, instantâneo e de perigo abstrato. Logo, ainda que a Administração seja beneficiada pela liberação de verba não prevista na lei orçamentária ou em lei específica, o crime está configurado.

A duas, se há notícias de que há superfaturamento em bens adquiridos com dinheiro dessas emendas, é mister que se verifique se há crime contra o patrimônio público. Teria havido crime de peculato com o desvio de verba pública ou apropriação dela? O orçamento secreto seria mais uma forma encontrada para enriquecimento de parlamentares? Isso deve ser investigado.

*É procurador da república com atuação no RN aposentado.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.

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Styvenson anuncia apoio a indicação de André Mendonça para o STF

Em postagem no Instagram o senador Styvenson Valentim (PODEMOS) anunciou que votará a favor da indicação do ex-ministro da justiça André Mendonça para o Supremo Tribunal Federal (STF).

Na postagem ele reclama da demora em analisar o nome do escolhido pelo presidente Jair Bolsonaro. “PQ do atraso da sabatina e votação no plenário do indicado ao STF ? Terrivelmente religioso ? Apoiador da lava jato( combate a corrupção)? Ser indicado do presidente ? Temor por não poupar políticos ?”*, disse.

O senador disse ter mantido uma boa conversa com Mendonça. “Tive uma boa conversa com André Mendonça e constatei que além do notório conhecimento jurídico apresentou uma qualidade imprescindível para ocupar o cargo, não tolerar CORRUPTOS. Votei Não no Kassio Nunes mas no Andre vamos de Sim”, avisou.

A indicação de Mendonça vem sendo criticada por ser baseada em critérios religiosos e pela adesão total dele à pauta bolsonarista.

*aspas mantidas com a grafia original.

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Styvenson tenta impedir no STF votação da proposta que estabelece quarentena de cinco anos para militares, juízes e membros do MP disputarem eleições

Styvenson assina ação com Álvaro Dias e deputados (Foto: cedida)

Os senadores Styvenson Valentim e Álvaro Dias, ambos do Podemos, além de quatro deputados federais, e organizações da sociedade civil entraram na terça (31/8) com um mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal para tentar impedir a votação do projeto de lei do Novo Código Eleitoral, prevista para quinta (2/9), na Câmara dos Deputados.

Na visão dos parlamentares, o projeto teria sido discutido a toque de caixa e não precisaria de urgência. A votação da urgência recebeu ampla maioria de votos: 322 votos favoráveis e 139 contra.

O texto alega que, mesmo durante a pandemia, foram realizadas eleições em 2020 sem necessidade de mudanças legais, o que dispensaria a urgência definida pelo plenário da Câmara. Mas a pauta aparenta ser uma das prioridades e foi uma das promessas de campanha à presidência da Casa do deputado Arthur Lira (PP-AL).

O sinal vermelho foi ligado porque o texto muda as regras de prestação de contas dos partidos e das campanhas, e, principalmente, por estabelecer quarentena de 5 anos para juízes, membros do Ministério Público, policiais e militares possam disputar o pleito eleitoral – dispositivo inserido pela relatora deputada Margarete Coelho (PP/PI). Esse dispositivo poderia barrar uma possível candidatura do ex-juiz Sergio Moro nas próximas eleições.

“O objetivo é discutir o assunto com calma e ouvir a sociedade. Não podemos aprovar mudanças a toque de caixa, alijando todo e qualquer debate saudável e necessário”, explicou Styvenson.

Para as mudanças serem válidas já nas eleições de 2022, o texto precisa ser aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado até 1° de outubro de 2021.

Os deputados que assinam a petição são: Adriana Ventura, Tiago Mitraud, Vinicius Poit e Felipe Rigoni.

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STF autoriza investigação para apurar falas de Styvenson contra deputada

Styvenson fez chacota com situação de deputada (Foto: reprodução/Blog do Barreto)

Por Fernanda Vivas e Márcio Falcão

TV Globo

A ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), autorizou nesta quinta-feira (26) a abertura de um inquérito para apurar a conduta do senador Styvenson Valentim (Pode-RN).

Rosa Weber atendeu a um pedido apresentado pela Procuradoria-Geral da República (PGR). O órgão quer apurar se o senador cometeu crime contra a honra da deputada Joice Hasselmann (sem partido-SP) em declarações na internet.

Em julho, Joice Hasselmann acionou a Polícia Legislativa do Senado após apresentar fraturas no rosto e no corpo.

Em uma transmissão ao vivo em redes sociais, Styvenson comentou o assunto e teria afirmado: “Aquilo ali, das duas uma: ou duas de quinhentos [em um gesto, Styvenson leva as mãos à cabeça, fazendo chifres] ou uma carreira muito grande [inspira como se cheirasse droga]. Aí ficou doida e pronto… saiu batendo em casa”.

No último dia 13, a Polícia Civil do Distrito Federal concluiu que a deputada caiu, possivelmente em decorrência de efeitos de remédio para dormir.

Decisão

Na decisão em que autorizou a abertura do inquérito, Rosa Weber afirmou que há elementos mínimos que justificam a abertura de uma investigação para apurar se houve crime.

A ministra autorizou que o senador e a deputada prestem depoimentos sobre os fatos. O inquérito tem prazo inicial de 90 dias.

O pedido da PGR

No pedido de abertura de inquérito, o vice-procurador-geral Humberto Jacques de Medeiros afirmou que é preciso verificar o contexto das declarações e se estão no contexto da imunidade parlamentar, ou seja, se as falas têm relação com o desempenho do mandato.

“A natureza dessas declarações implica, em tese, a prática de crime contra a honra, sendo necessária a elucidação do contexto de tais expressões para compreensão da sua ligação com o exercício do mandato e seu alcance pela imunidade material parlamentar”, afirmou.