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STF considera inconstitucional emenda que limitava atuação do TCE no RN

Em ADI proposta pela Associação dos Membros dos Tribunais de Contas (Atricon), a partir de informações encaminhadas pela Consultoria Jurídica do TCE-RN, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dois parágrafos da Emenda à Constituição Estadual nº 18/2019 que limitavam a atuação do Tribunal de Contas do Rio Grande do Norte.

Segundo os termos do voto da relatora, ministra Rosa Weber, a Emenda Constitucional submetia as decisões cautelares da Corte de Contas ao plenário da Assembleia Legislativa. Os deputados poderiam sustar decisões cautelares, incluindo aquelas com imposição de multa, após votação com dois terços de aprovação. Além disso, a Emenda pretendia fixar em lei critérios de razoabilidade e proporcionalidade das decisões.

O voto da ministra Rosa Weber, acatado pelos demais membros da Suprema Corte, identificou a inconstitucionalidade formal e material dos parágrafos. Segundo a decisão, o STF reconhece que a iniciativa em processos legislativos que mudem a estrutura e funcionamento dos TCs deve partir das próprias Cortes de Conta, “como decorrência necessária das prerrogativas de independência e autonomia asseguradas às Cortes de Contas pela Lei Maior do país”.

A ministra também apontou que “o órgão legislativo (federal ou estadual) não possui competência para rever ou anular os atos praticados pela Corte de Contas, nem ficam suas decisões sujeitas à aprovação pelo Poder Legislativo”. Sobre a possibilidade de fixar em lei critérios de razoabilidade e proporcionalidade, Rosa Weber considerou que o próprio TCE deve fazer o “juízo concreto de proporcionalidade e de razoabilidade na apreciação das matérias sujeitas a sua competência”.

Foram declarados inconstitucionais o parágrafo terceiro, de forma parcial, e o parágrafo oitavo, de forma integral.

CONFIRA O VOTO DE ROSA WEBER NA ADI 6986 TCE RN

Fonte TCE/RN

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O sinistro caminho do orçamento secreto

Por Rogério Tadeu Romano*

Parlamentares da oposição apontam violações à Constituição e sustentam que a série de reportagens do Estadão sobre o orçamento secreto mostra a compra de apoio político por meio da liberação das chamadas emendas de relator-geral do orçamento (RP 9).

Diante disso, como noticiado pelo Estadão, apresentaram pedido à PGR em que cobram uma investigação abrangente para apurar possível superfaturamento na compra de máquinas e equipamentos agrícolas pela pasta do Desenvolvimento Regional e pela empresa pública Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf). O jornal mostrou que o governo deu aval para a compra de máquinas até 259% acima do preço de referência estabelecido pelo próprio ministério.

Agiu bem a ministra Rosa Weber ao proferir decisão liminar (provisória) que suspendeu os empenhos e pagamentos das emendas de relator-geral. Identificadas pelo código RP-9, as emendas estão na base do orçamento secreto. Além de suspender os pagamentos, Weber também determinou que o Executivo dê transparência à execução das verbas e torne públicos os ofícios por meio dos quais deputados e senadores fazem as indicações do dinheiro, geralmente para pequenas obras ou equipamentos, como tratores, em suas bases eleitorais.

A decisão da ministra Rosa Weber foi tomada em uma ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) formulada pelo PSOL e apresentada em junho deste ano. Posteriormente, os partidos Novo, Cidadania e PSB também solicitaram a suspensão da execução das emendas de relator-geral, os pedidos passaram a tramitar em conjunto no Supremo.

Era o que se esperava para o caso diante de situação que afronta os princípios da moralidade, transparência, impessoalidade, dentre outrros.

Costuma-se se dizer que orçamento é o processo e o conjunto integrado de documentos pelos quais se elabora, se expressa, se aprova, se executa e se avalia os planos e programas de obras, serviços e encargos governamentais, com estimativa de receita e fixação de despesas de cada exercício financeiro.

O Orçamento além de ser peça pública, deve ser apresentado em linguagem clara e compreensível a todas as pessoas e suas estimativas devem ser tão exatas quanto possível de forma a garantir a peça orçamentária um mínimo de consistência.

Mas o orçamento é uma peça que é formalmente instrumentalizada por meio de lei, mas, que, materialmente, se traduz em ato político-administrativo. Tem-se a posição do Supremo Tribunal Federal já delineada:

“EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA – C.P.M.F. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE “DA UTILIZAÇÃO DE RECURSOS DA C.P.M.F.” COMO PREVISTA NA LEI Nº 9.438/97. LEI ORÇAMENTÁRIA: ATO POLÍTICO-ADMINISTRATIVO – E NÃO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO: ART. 102, I, A, DA C.F. 1. Não há, na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, a impugnação de um ato normativo. Não se pretende a suspensão cautelar nem a declaração final de inconstitucionalidade de uma norma, e sim de uma destinação de recursos, prevista em lei formal, mas de natureza e efeitos político-administrativos concretos, hipótese em que, na conformidade dos precedentes da Corte, descabe o controle concentrado de constitucionalidade como previsto no art. 102, I, a, da Constituição Federal, pois ali se exige que se trate de ato normativo. Precedentes (…)”. (ADI 1640 / DF, Relator (a): Min. SYDNEY SANCHES, Julgamento: 12/02/1998).

Como lei, o orçamento se submete ao controle abstrato de constitucionalidade (ADI 4048 MC/DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, 14 de maio de 2008).

A legislação e a execução prática do orçamento da União, no Brasil, consideram a despesa fixada na lei orçamentária como uma “autorização para gastar”, e não como uma “obrigação de gastar”. Isso abre espaço para que o Poder Executivo não realize algumas despesas previstas no orçamento. Trata-se do chamado “orçamento autorizativo”, no qual parte das despesas pode ser “contingenciada”.

A ideia de “orçamento impositivo” é mudar essa prática, tornando obrigatória a execução de todo o orçamento nos termos em que ele foi aprovado pelo Congresso Nacional.

“Orçamento impositivo” quer dizer que o gestor público é obrigado a executar a despesa que lhe foi confiada pelo Legislativo. Que apenas alguma coisa muito excepcional poderia liberá-lo desse dever.

O Congresso aprovou a Emenda Constitucional 86, que criou o instituto do Orçamento impositivo peculiar, pois em vez de aprovar uma norma que realmente obrigasse o Poder Executivo a cumprir as leis orçamentárias, foi aprovada uma emenda constitucional que obriga o Poder executivo a cumprir as emendas parlamentares, que se caracterizam como uma pequena parte do orçamento, e vinculada a interesses eleitorais dos próprios parlamentares.

Fala-se que hoje o orçamento não é mais autorizativo, mas impositivo.

A matéria foi discutida em PEC cujo objetivo não foi tornar obrigatório a execução de toda a despesa do orçamento.

A Emenda 86, promulgada em 17 de março de 2015, basicamente altera e insere alguns parágrafos e incisos nos artigos 165 e 166, referentes à vinculação de recursos para a execução de emendas parlamentares individuais, e altera o artigo 198 da Constituição Federal para estabelecer 15% de vinculação de recursos da União para os programas e ações de saúde.

Com as Emendas Constitucionais 100/ 2019 e 102/2019, tornou-se literalmente obrigatória a execução plena do Orçamento, e não apenas as provenientes de emendas parlamentares individuais ou de bancada. O novo § 10 do art. 165 impõe à Administração, sem se limitar às emendas, o dever de executar obrigatoriamente as programações orçamentárias, para garantir a efetiva entrega de bens e serviços à sociedade. Em seguida, o § 11 estabelece as exceções ao Orçamento impositivo, a fim de assegurar o equilíbrio fiscal.

O Orçamento público impositivo é um instrumento democrático e fundamental para o desenvolvimento da nação brasileira, e a execução orçamentária em sua plenitude, ressalvadas as limitações legais, financeiras ou técnicas, é um imperativo para a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana. Do contrário, teríamos um Orçamento que seria mera “obra de ficção”.

No que se refere à vinculação criada para financiar as emendas parlamentares individuais, as alterações são as seguintes:

1) Foi estabelecida uma vinculação de receitas para gastos com emendas parlamentares individuais no percentual de até 1,2% da receita corrente líquida prevista no Projeto de Lei Orçamentária enviado pela União (o que, considerados os valores de 2014, se aproximaria de R$ 8 bilhões), sendo que metade desse percentual deverá ser destinado a ações e serviços públicos de saúde (artigo 166, parágrafo 9o), inclusive para custeio, sendo vedado seu uso para pagamento de despesas com pessoal ou encargos sociais (artigo 166, parágrafo 10). Este valor destinado à saúde será considerado no montante anual que a União obrigatoriamente deve despender (artigo 166, parágrafo 10).

2) Este percentual de 1,2% é de obrigatória execução financeira e orçamentária, consoante vier a ser estabelecido através de uma lei complementar a ser editada que determinará a execução equitativa da programação orçamentária (artigo 166, parágrafo 11), entendido o conceito de “execução equitativa” como “a execução das programações de caráter obrigatório que atenda de forma igualitária e impessoal às emendas apresentadas, independentemente da autoria” (artigo 166, parágrafo 18). Nesse percentual devem ser considerados os “restos a pagar” até o limite de 0,6% da receita corrente líquida realizada no exercício anterior (artigo 166, parágrafo 16).

3) A obrigatoriedade de execução orçamentária cessa quando ocorrer impedimento de ordem técnica (artigo 166, parágrafo 12), entendido como aquele que impeça a realização do empenho da despesa. Este impedimento deverá ser formalmente comunicado ao Poder Legislativo no prazo de 120 dias da promulgação da lei orçamentária pelos Poderes Executivo ou Judiciário, pelo Ministério Público ou Defensoria Pública (artigo 166, parágrafo 14, I). O texto menciona que até mesmo o Poder Legislativo deverá comunicar esse fato ao Poder Legislativo, o que é algo bizarro.

Sendo insuperável o impedimento apontado, o Poder Legislativo em 30 dias indicará ao Poder Executivo o remanejamento da programação orçamentária daquela verba (artigo 166, parágrafo 14, II), o qual deverá encaminhar esta reprogramação como projeto de lei em até 30 dias, ou até a data de 30 de setembro (artigo 166, parágrafo 14, III).

Quando os recursos desta vinculação para financiamento das emendas parlamentares individuais forem destinados a Estados, Distrito Federal ou Municípios, sua transferência não dependerá da adimplência do ente federativo destinatário dos recursos e também não integrará a base de cálculo da receita corrente líquida para fins de aplicação dos limites de despesa de pessoal de que trata o caput do artigo 169, o que é regulado pelos artigos 19 e 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal (artigo 166, parágrafo 16).Esta vinculação de 1,2% poderá ser contingenciada, na forma do artigo 9º da Lei de Responsabilidade Fiscal, caso haja ameaça do descumprimento da meta de superavit primário estabelecido no anexo de metas fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias, o que demonstra que até mesmo os interesses eleitorais cessam quando entra em questão o pagamento dos credores públicos (artigo 166, parágrafo 17).

O percentual de 15% estabelecido pela EC 86 será alcançado de forma gradual, sendo 13,2% em 2016; 13,7% em 2017; 14,1% em 2018; 14,5% em 2019 e apenas em 2020 será aplicado o percentual de 15% da receita corrente líquida em ações e serviços de saúde de forma plena (artigo 2º, da EC 86). No cômputo desse montante foram incluídos os valores arrecadados de royalties do petróleo e a parcela das emendas parlamentares destinadas à ações e serviços de saúde.

A referida Emenda Constitucional 86 diz respeito à vinculação de recursos da União para os programas e ações de saúde. Foi estabelecido que a União deverá aplicar montante não inferior a 15% da receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro (artigo 198, parágrafo 2o, I). Este preceito cria uma mecânica normativa vinculando um percentual da receita pública ao financiamento da saúde, sendo que a sistemática anterior, revogada pela EC 86, transferia a uma lei complementar esta fórmula, que obedecia a um cálculo incremental, sem percentual estabelecido, e com um “efeito catraca” para resguardar eventuais recuos do PIB.

Trata-se, portanto, de uma Emenda Constitucional que vincula recursos do orçamento da União para os gastos que vierem a ser estabelecidos pelos parlamentares para atendimento de suas bases eleitorais. Ou seja: submete o relacionamento entre o Congresso e o Executivo ao sistema de barganha.

Essa Emenda 86 se soma a outra envolvendo o teto de gastos. Trata-se da Emenda Constitucional 95/2016, que limita por 20 anos os gastos públicos.

De acordo com o texto, a partir de 2018, os gastos federais só poderiam aumentar de acordo com a inflação acumulada conforme o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA).

Algumas despesas não vão ficar sujeitas ao teto. É o caso das transferências de recursos da União para estados e municípios. Também escapam gastos para realização de eleições e verbas para o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e Valorização do Profissionais da Educação Básica (Fundeb).

Dito isso passo ao tema do que se chama de “orçamento secreto”, objeto de reportagem pelo Estadão.

Como mostra a série de reportagens sobre o caso que ficou conhecido como “tratoraço”, o governo de Jair Bolsonaro entregou a um grupo o direito de direcionar R$ 3 bilhões liberados em troca de apoio, em uma iniciativa que desrespeitou exigências da legislação e compromissos de campanha e de mandato do presidente Jair Bolsonaro.

Explicou o Estadão que se trata de um dinheiro paralelo ao reservado para as emendas individuais a que todos os congressistas têm direito – aliados e opositores – e que o Executivo tem a obrigação de pagar. Ao longo do ano, cada parlamentar pode indicar R$ 8 milhões por meio de emendas individuais. E outros R$ 8 milhões devem ir obrigatoriamente para a saúde. No caso do orçamento secreto, as verbas são de outra natureza. Pelas regras, elas deveriam ser gastas pelo governo por meio da seleção de projetos com critérios técnicos e levando em consideração as condições socioeconômicas das localidades beneficiadas.

Em síntese, o Executivo, por meio dos ministérios, deveria ter critérios técnicos para investir em uma cidade e não em outra. Na prática, os R$ 3 bilhões, do Ministério do Desenvolvimento Regional, acabaram servindo para indicações pessoais de deputados e senadores aliados, com cotas individuais muito superiores aos R$ 8 milhões das emendas individuais.

Dir-se-ia que o dinheiro viria das emendas impositivas, a que todos os parlamentares têm acesso, e teria sido distribuído de maneira igualitária aos congressistas. Não é verdade.

Sobre isso disseram Vinícius Valfré e André Shalders (“Orçamento secreto “de Bolsonaro é emenda impositiva?”):

Trata-se, na verdade, de um dinheiro paralelo ao reservado para as emendas individuais a que todos os congressistas têm direito – aliados e opositores – e que o Executivo tem a obrigação de pagar. Ao longo do ano, cada parlamentar pode indicar R$ 8 milhões por meio de emendas individuais. E outros R$ 8 milhões devem ir obrigatoriamente para a saúde. No caso do orçamento secreto, as verbas são de outra natureza. Pelas regras, elas deveriam ser gastas pelo governo por meio da seleção de projetos com critérios técnicos e levando em consideração as condições socioeconômicas das localidades beneficiadas.

Em razão disso, cabe ao Tribunal de Contas da União abrir um procedimento para averiguar essas noticiadas irregularidades.

O fato, caso configurado, pode estabelecer crime de responsabilidade por desrespeito às normas orçamentárias. Do que se lê, na Lei 1.079, de 1950, em especial no artigo 7.º, inciso 9, no artigo 10, inciso 4, e no artigo 11, incisos 1 e 2.

Lembre-se que a LDO não tem competência para criar despesas por ‘emendas de relator’.

A Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2021 requer que as transferências voluntárias de recursos da União, cujos créditos orçamentários não identifiquem nominalmente a localidade, estejam condicionadas à prévia divulgação em sítio eletrônico e tenham aderência aos indicadores socioeconômicos da população beneficiada pela política pública. O artigo 37 da Constituição têm como princípios legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Nenhum desses princípios está contemplado na liberação das ementas de relator, tal como ocorreu em 2020.

A mera efetivação de transferência voluntária para os municípios sem a prévia publicação dos critérios distributivos, conforme determinado pelo artigo 77 da LDO de 2020, configura a tipificação do crime de responsabilidade.

A falta de transparência, da necessária publicidade, ofende de forma direta ao ditames do artigo 37 da Constituição Federal.

Orçamento que não é transparente é orçamento espúrio. Agride-se ainda o artigo 165 da Constituição.

Na esfera criminal observo duas frentes:

A uma, o crime exposto no artigo 359 – D do Código Penal.

O tipo penal é ordenar despesa, mandar, não autorizada previamente em lei ou não autorizada em lei ou em desacordo com a autorização legal.

O sujeito ativo é o agente público que tem competência para ordenar a despesa.

Trata-se de crime próprio, formal, comissivo, excepcionalmente na forma de crime comissivo por omissão, instantâneo, de perigo abstrato (que independe da forma de perigo para as finanças públicas, bastando a simples realização da conduta prevista no tipo penal), unissubsistente, em que se admite a tentativa. Régis Prado (Comentários ao código penal, pág. 961) fala ainda em crime de mera atividade. Disse ainda ele, comentado a Lei Complementar, que nos termos do artigo 16, a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa pública será acompanhada de estimativa de impacto orçamentário-financeiro. Se isso não bastasse, o artigo 17 da mesma norma jurídica dispõe sobre as despesas de caráter continuado consideradas aquelas que acarretem para o administrador a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois anos.

Para efeito de despesa não autorizada, diz a Lei de Responsabilidade Fiscal:

Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

II – declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

  • 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:

I – adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;

II – compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.

  • 2º A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.
  • 3º Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.
  • 4º As normas do caput constituem condição prévia para:

I – empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;

II – desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3º do art. 182 da Constituição.

Trata-se de crime próprio, instantâneo e de perigo abstrato. Logo, ainda que a Administração seja beneficiada pela liberação de verba não prevista na lei orçamentária ou em lei específica, o crime está configurado.

A duas, se há notícias de que há superfaturamento em bens adquiridos com dinheiro dessas emendas, é mister que se verifique se há crime contra o patrimônio público. Teria havido crime de peculato com o desvio de verba pública ou apropriação dela? O orçamento secreto seria mais uma forma encontrada para enriquecimento de parlamentares? Isso deve ser investigado.

*É procurador da república com atuação no RN aposentado.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.

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Styvenson anuncia apoio a indicação de André Mendonça para o STF

Em postagem no Instagram o senador Styvenson Valentim (PODEMOS) anunciou que votará a favor da indicação do ex-ministro da justiça André Mendonça para o Supremo Tribunal Federal (STF).

Na postagem ele reclama da demora em analisar o nome do escolhido pelo presidente Jair Bolsonaro. “PQ do atraso da sabatina e votação no plenário do indicado ao STF ? Terrivelmente religioso ? Apoiador da lava jato( combate a corrupção)? Ser indicado do presidente ? Temor por não poupar políticos ?”*, disse.

O senador disse ter mantido uma boa conversa com Mendonça. “Tive uma boa conversa com André Mendonça e constatei que além do notório conhecimento jurídico apresentou uma qualidade imprescindível para ocupar o cargo, não tolerar CORRUPTOS. Votei Não no Kassio Nunes mas no Andre vamos de Sim”, avisou.

A indicação de Mendonça vem sendo criticada por ser baseada em critérios religiosos e pela adesão total dele à pauta bolsonarista.

*aspas mantidas com a grafia original.

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Styvenson tenta impedir no STF votação da proposta que estabelece quarentena de cinco anos para militares, juízes e membros do MP disputarem eleições

Styvenson assina ação com Álvaro Dias e deputados (Foto: cedida)

Os senadores Styvenson Valentim e Álvaro Dias, ambos do Podemos, além de quatro deputados federais, e organizações da sociedade civil entraram na terça (31/8) com um mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal para tentar impedir a votação do projeto de lei do Novo Código Eleitoral, prevista para quinta (2/9), na Câmara dos Deputados.

Na visão dos parlamentares, o projeto teria sido discutido a toque de caixa e não precisaria de urgência. A votação da urgência recebeu ampla maioria de votos: 322 votos favoráveis e 139 contra.

O texto alega que, mesmo durante a pandemia, foram realizadas eleições em 2020 sem necessidade de mudanças legais, o que dispensaria a urgência definida pelo plenário da Câmara. Mas a pauta aparenta ser uma das prioridades e foi uma das promessas de campanha à presidência da Casa do deputado Arthur Lira (PP-AL).

O sinal vermelho foi ligado porque o texto muda as regras de prestação de contas dos partidos e das campanhas, e, principalmente, por estabelecer quarentena de 5 anos para juízes, membros do Ministério Público, policiais e militares possam disputar o pleito eleitoral – dispositivo inserido pela relatora deputada Margarete Coelho (PP/PI). Esse dispositivo poderia barrar uma possível candidatura do ex-juiz Sergio Moro nas próximas eleições.

“O objetivo é discutir o assunto com calma e ouvir a sociedade. Não podemos aprovar mudanças a toque de caixa, alijando todo e qualquer debate saudável e necessário”, explicou Styvenson.

Para as mudanças serem válidas já nas eleições de 2022, o texto precisa ser aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado até 1° de outubro de 2021.

Os deputados que assinam a petição são: Adriana Ventura, Tiago Mitraud, Vinicius Poit e Felipe Rigoni.

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STF autoriza investigação para apurar falas de Styvenson contra deputada

Styvenson fez chacota com situação de deputada (Foto: reprodução/Blog do Barreto)

Por Fernanda Vivas e Márcio Falcão

TV Globo

A ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), autorizou nesta quinta-feira (26) a abertura de um inquérito para apurar a conduta do senador Styvenson Valentim (Pode-RN).

Rosa Weber atendeu a um pedido apresentado pela Procuradoria-Geral da República (PGR). O órgão quer apurar se o senador cometeu crime contra a honra da deputada Joice Hasselmann (sem partido-SP) em declarações na internet.

Em julho, Joice Hasselmann acionou a Polícia Legislativa do Senado após apresentar fraturas no rosto e no corpo.

Em uma transmissão ao vivo em redes sociais, Styvenson comentou o assunto e teria afirmado: “Aquilo ali, das duas uma: ou duas de quinhentos [em um gesto, Styvenson leva as mãos à cabeça, fazendo chifres] ou uma carreira muito grande [inspira como se cheirasse droga]. Aí ficou doida e pronto… saiu batendo em casa”.

No último dia 13, a Polícia Civil do Distrito Federal concluiu que a deputada caiu, possivelmente em decorrência de efeitos de remédio para dormir.

Decisão

Na decisão em que autorizou a abertura do inquérito, Rosa Weber afirmou que há elementos mínimos que justificam a abertura de uma investigação para apurar se houve crime.

A ministra autorizou que o senador e a deputada prestem depoimentos sobre os fatos. O inquérito tem prazo inicial de 90 dias.

O pedido da PGR

No pedido de abertura de inquérito, o vice-procurador-geral Humberto Jacques de Medeiros afirmou que é preciso verificar o contexto das declarações e se estão no contexto da imunidade parlamentar, ou seja, se as falas têm relação com o desempenho do mandato.

“A natureza dessas declarações implica, em tese, a prática de crime contra a honra, sendo necessária a elucidação do contexto de tais expressões para compreensão da sua ligação com o exercício do mandato e seu alcance pela imunidade material parlamentar”, afirmou.

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Um caso concreto de prova emprestada e a investigação judicial eleitoral

Moraes cedeu ao TSE provas contra Bolsonaro que estavam no STF (Foto: autor não identificado)

Por Rogério Tadeu Romano*

I – O FATO   

Segundo o site Rede Brasil Atual, documentos do inquérito das fake news levantados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) foram compartilhados pelo ministro Alexandre de Moraes com o Tribunal Superior Eleitoral (TSE). As novas provas foram acumuladas no processo relatado por Moraes, que envolve rede bolsonarista na promoção de atos contra o STF e o Congresso. Desse modo, o TSE recebe novos elementos no processo que apura a existência de redes de disparos em massa de fake news de modo ilegal durante as eleições de 2018.   

De acordo com as denúncias encaminhadas ao TSE, o esquema operado nas última eleição presidencial teria sido ilegalmente financiado por empresários, por meio de recursos não declarados. O esquema compreenderia, então, duas ilegalidades. Uma, a captação de dinheiro de empresas para campanha eleitoral, o que é vetado por lei. E outra, a formação de caixa dois para esse fim: disseminação de informações falsas em favor de Bolsonaro e contra seus adversários. Com isso, além de pôr em xeque a eleição de Jair Bolsonaro, o processo em curso questiona a chapa completa – ou seja, inclui também a cassação do vice Hamilton Mourão.  

Com a decisão, novas provas entram na investigação sobre irregularidades na contratação do serviço de disparos em massa de mensagens de cunho eleitoral, pelo aplicativo de mensagens instantâneas WhatsApp e fortalecem processos contra o presidente em curso no TSE. O relator das ações na corte eleitoral é o ministro Luis Felipe Salomão.  

Lembre-se que a suposta rede fraudulenta de disparo de mensagens veio à tona a partir de reportagem da “Folha” de dezembro de 2018. Uma rede de empresas teria usado de nome e CPF de idosos para registrar chips de celular e garantir o disparo de lotes de mensagens em benefício de políticos, como ainda disse o jornal O Globo.  

De outro modo, o Globo, em sua edição de 26 de julho de 2021, informou que a partir da volta do recesso, em agosto, o TSE analisará as provas compartilhadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) oriundas do inquérito das fake news. O objetivo é cruzar as informações com as apurações do suposto uso indevido de meios de comunicação e do suposto abuso de poder econômico em razão de disparos de mensagem em massa. 

Atualmente, tramitam no TSE quatro ações eleitorais, conhecidas como Aije (Ações de Investigação Judicial Eleitoral), envolvendo a chapa Bolsonaro-Mourão vencedora em 2018. Elas apuram desde o suposto uso fraudulento de nomes e CPFs de idosos para registrar chips de celular e garantir disparos em massa aos eleitores à suposta existência de uma “estrutura piramidal de comunicação” para disseminar desinformação. 

 II – A AIJE AJUIZADA  

Conforme o Consultor Jurídico, em 5 de dezembro de 2019, a ação foi ajuizada pela coligação Brasil Soberano (PDT-Avante) contra Jair Bolsonaro e Hamilton Mourão, eleitos presidente e vice-presidente da República nas eleições de 2018, além do empresário Luciano Hang. A alegação é a de que os então candidatos e Hang, durante a campanha eleitoral, teriam se envolvido em suposta prática de abuso de poder econômico e uso indevido dos meios de comunicação, nos termos do artigo 14, parágrafo 9º, da Constituição Federal, e do artigo 22 da Lei Complementar (LC) nº 64/1990.  

A AIJE tem o número 0601864-88.2018.6.00.0000.  

De acordo com o processo, em 10 de outubro de 2018, o então corregedor-geral, ministro Jorge Mussi, determinou às operadoras de telefonia Vivo, Claro, TIM, Oi, Nextel, Algar, Sercomtel e àquelas que atuam mediante a Mobile Virtual Network Operator’s (MVNO’s: Porto Seguro, Datora e Terapar) para que informassem as linhas telefônicas de quatro empresas e de seus respectivos sócios (Quick Mobile Desenvolvimento e Serviços Ltda., Yacows Desenvolvimento de Software Ltda., Croc Services Soluções de Informática Ltda. e SMSMarket Soluções Inteligentes Ltda.), alegadamente contratados durante a campanha eleitoral de 2018 para enviar mensagens via WhatsApp.  

As companhias Nextel, Sercomtel, Datora e Terapar, contudo, declararam não possuir em seus cadastros linhas telefônicas das titularidades solicitadas. Mussi também deferiu o pedido de reabertura da fase probatória feito pela coligação representante, com intuito de possibilitar o compartilhamento dos frutos das diligências determinadas no âmbito da Aije.  

O ministro Og Fernandes, por sua vez, determinou, em novembro daquele ano, que a empresa WhatsApp informasse se as pessoas jurídicas e físicas identificadas pelas operadoras de telefonia Vivo, Claro, TIM, Algar e Oi, como titulares de linhas telefônicas, fizeram disparos em massa, automação ou envio massivo de mensagens durante a campanha eleitoral de 2018.  

O ministro solicitou, ainda, que o aplicativo de mensagens esclarecesse se adotou medidas para bloqueio ou banimento das contas referidas, no período de 14 de agosto a 28 de outubro de 2018.  

Ao responder à determinação do corregedor-geral, o representante jurídico da empresa informou que, “por conta do longo período transcorrido desde o intervalo de datas de 14 de agosto de 2018 a 28 de outubro de 2018, o WhatsApp, de modo geral, não tem informações disponíveis relacionadas aos números de telefone indicados pelas operadoras de telefonia como pertencentes às empresas e pessoas mencionadas na decisão”.  

Contudo, a empresa conseguiu recuperar informações sobre duas contas indicadas pelas operadoras de telefonia como pertencentes à SMSmarket Soluções Inteligentes Ltda. e a uma pessoa física. A empresa informou que as “referidas contas foram banidas em 25 de outubro de 2018, depois que a tecnologia de detecção de spam do WhatsApp identificou comportamento anormal, indicativo do envio automatizado de mensagens em massa”.  

A empresa informou ainda que, embora não mencionado na lista de números fornecida pelas operadoras de telefonia, o WhatsApp baniu, em 11 de outubro de 2018, uma conta relacionada à Yacows Desenvolvimento de Software Ltda., por violar os Termos de Serviço do WhatsApp por suspeita de spam, envio de mensagens em massa ou automatizadas.  

Por fim, a dona do aplicativo relatou que tomou conhecimento de que as empresas ofereciam publicamente e faziam publicidade de serviços que violavam os Termos de Serviço do aplicativo, e que enviou notificações extrajudiciais para essas quatro empresas, alertando-as sobre a violação dos Termos de Serviço e solicitando que as empresas cessassem as violações dentro de 48 horas.  

Em outro despacho, o ministro Og Fernandes solicitou o translado da decisão de 10 de outubro, proferida na Aije 0601782-57, e dos demais documentos juntados posteriormente, para os autos da Aije 0601771-28. Esta outra ação foi ajuizada pela coligação O Povo Feliz de Novo (PT-PCdoB-Pros) contra Jair Bolsonaro, Hamilton Mourão e Luciano Hang, também sob a acusação de prática de abuso de poder econômico e uso indevido dos meios de comunicação na campanha eleitoral de 2018.  

III – A QUESTÃO DA PROVA EMPRESTADA  

A prova emprestada é aquela que foi produzida em um processo e transferida para um outro.   

Aliás, a admissão da prova emprestada encontra amparo na garantia constitucional da duração razoável do processo, do que se lê do artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 45/2004, uma vez que se trata de medida que visa a dar celeridade à prestação jurisdicional.  

Trata-se de meio de prova que quanto à forma é sempre documental.  

São requisitos:  

a) Que tenha sido colhida em processo entre as mesmas partes;  

b) Que tenham sido observadas no processo anterior, as formalidades previstas em lei durante a produção da prova;  

c)  Que o fato probando seja o mesmo;  

d) Que tenha havido o contraditório no processo no qual a prova será transferida.  

Por sinal, em respeitável acórdão, o eminente Desembargador Federal Edilson Nobre, na AC 529391/SE, DJe de 6 de setembro de 2012, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região deixou consignado que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é pacifica no sentido de que os dados obtidos, mediante autorização judicial, em escutas telefônicas ou ambientais podem subsidiar apurações no campo disciplinar e até mesmo instruir ações judiciais de natureza civil, como, por exemplo, a ação de improbidade administrativa.  

Aliás, não há óbice a que documentos obtidos em sede de inquérito policial sejam utilizados pelo titular da ação penal pública para ajuizamento de eventual ação de improbidade administrativa tendo por objeto fatos apurados no referido procedimento criminal, aplicando-se o instituto da prova emprestada. Mas alerte-se: eventual condenação será baseada nas provas obtidas em face do princípio do contraditório e da ampla defesa e não, por si só, nos documentos apresentados pelo Parquet com sua petição inicial.  

No entanto, considero louvável citar importante observação do Desembargador Federal Francisco Barros, no APELREEX 200581010004950, DJe de 10 de fevereiro de 2011, pág. 52, quando se diz que a utilização da prova emprestada é plenamente admissível no ordenamento jurídico pátrio, consistente no acolhimento de algumas das peças que compõem o processo administrativo, oportunizando-se à demandada pronunciar-se sobre as mesmas na esfera judicial.  

Inexiste qualquer restrição à utilização de prova emprestada regularmente autorizada no bojo de processo penal, como se vê de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 2009.02.128.645, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 8 de outubro de 2010.    

O compartilhamento de provas entre as investigações conduzidas pelo ministro Moraes e pelo TSE é permitido desde que seja respeitado o direito de defesa dos envolvidos.  

É possível transmutar provas de um processo para outro, é o que chamamos de prova emprestada. A partir do momento que foi decretada a quebra dos sigilos e uma série de informações vierem à tona, elas certamente podem ser juntadas na ação do TSE, desde que respeitado o devido processo legal.  

IV – A QUESTÃO DA CAUSA PETENDI E SEUS LIMITES  

A ação de investigação judicial eleitoral tem seus efeitos previstos no artigo 22, inciso XIV, da Lei Complementar 64/90 e são eles: decretar a inelegibilidade, para essa eleição, do representado e tantos quantos tenham contribuído para a prática do ato; cominação de sanção de inelegibilidade; cassação de registro de candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico e de desvio ou abuso de poder de autoridade.  

Abuso de poder político é o uso indevido de cargo ou função pública, com a finalidade de obter votos para determinado candidato.  

Por outro lado, abuso de poder político pode ser visto como atuação ímproba do administrador, com a finalidade de influenciar no pleito eleitoral de modo ilícito, desequilibrando a disputa. Adriano Soares da Costa(Instituições de direito eleitoral, 5ª edição, pág. 530) já entendeu que “ a AIJE apenas pode ser proposta após o pedido de registro de candidatura e antes da diplomação dos eleitos”.  

A ação(AIJE) pode ser exercitada depois do dia da eleição.  

Deverá o juiz ficar adstrito ao pedido da parte e da causa petendi, seja ela próxima ou remota, que vier a ser apresentada para julgamento.  

Segundo a redação que foi proposta ao artigo 23 da Lei Complementar 64/90, o juízo competente para julgá-la deverá formar a sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para as circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público da lisura eleitoral.  

O que está em discussão envolve a chamada causa de pedir. No processo, ela poderá ser objeto de alteração, antes da citação, ou após ela, desde antes do saneamento e o réu consinta. De toda sorte, fala-se numa causa petendi próxima e causa petendi remota. Essa seria correspondente ao fato jurídico; a outra, sendo o fundamento jurídico do pedido.  

Modificação na causa de pedir não poderia existir, para o caso, pois os prazos, em matéria eleitoral, são preclusivos, fatais, porque não dizer peremptórios.  

Dir-se-ia que haveria discussão fora do pedido envolvendo fato que estaria fora da causa petendi apresentada na inicial.  

Poderia se dizer que estaríamos diante de uma aplicação de uma decisão extra petita?  

Na lição de Arruda Alvim (Manual de direito processual civil, volume II, 7ª edição, pág. 658) a decisão extra petita poderá consistir num pronunciamento excedente sobre o tipo da ação(pedido imediato) propriamente dito, como, ainda, será também extra petita se, conquanto atendido o pedido tal ocorre por outra causa petendi.  A causa de pedir denomina-se do conjunto de fatos ao qual o requerente atribui o efeito jurídico que deseja, sendo um dos elementos da demanda.  

Deve-se entender essa argumentação sob o manto do princípio da verdade real que se aplica à Lei de Inelegibilidades no dispositivo apontado. É a supremacia do interesse público.  

 A noção da supremacia do interesse público está sendo desmontada pela doutrina atual, do que se lê em  Humberto Bergmann(Repensando o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, in O Direito Público em tempos de crise – Estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel, 1999, pág. 99/127) para quem tal princípio não encontra respaldo normativo por 3(três) razões: a uma, por não decorrer da análise sistemática do ordenamento jurídico; a duas, por não admitir a dissociação do interesse privado, colocando-se em xeque o conflito pressuposto pelo princípio; a três, por demonstrar-se incompatível com os princípios erigidos pela ordem constitucional.  

Fala-se sobre a aplicação do sistema acusatório pela Lei de Inelegibilidades.  

O sistema acusatório tem suas raízes na Grécia e, em Roma, instalado com fundamento na acusação oficial embora fosse permitida, de forma excepcional, a iniciativa da vítima, de parentes próximos e até de qualquer do povo.  

Aqui há nítida separação de funções, uma vez que o juiz é órgão imparcial de aplicação da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocado; o autor é quem faz a acusação, formulando a imputação penal e o pedido, assumindo o ônus da acusação, devendo o réu defender-se, utilizando-se os meios e recursos que são inerentes à sua defesa. Temos assim as seguintes características: a) Há separação entre as funções de acusar, julgar e defender, com três personagens distintos: autor, juiz e réu; b) O processo é regido pelo princípio da publicidade dos atos processuais, admitindo-se o sigilo, como exceção, do que se lê do artigo 93, IX, da Constituição Federal; c) Os princípios do contraditório e da ampla defesa informam o processo; d) O sistema adotado de provas é do livre convencimento, sendo a sentença motivada; e) A imparcialidade do órgão julgador.  

Sendo assim, o contraditório, a plena igualdade entre as partes, a publicidade do processo, a condição de pessoas distintas para acusar, defender e julgar e a iniciativa do processo à parte acusadora, são os marcos e balizas desse sistema que foi adotado na Inglaterra, França, após a Revolução, e pela maioria dos países na Europa e na América.  

Da leitura do artigo 129, I, da Constituição Federal considera-se que vige o sistema acusatório em nosso ordenamento, uma vez que a acusação foi entregue a um órgão estatal, o Ministério Público, que tem a obrigação, principio da obrigatoriedade, de ajuizar ação penal em defesa dos interesses da sociedade e da ordem jurídica.  

Temos, então, na correta lição de Hélio Tornaghi(Instituições, 2ª edição, São Paulo, Saraiva, volume II, pág. 1-2), as seguintes diferenças entre a forma acusatória e inquisitória: na primeira, as três funções de acusar, defender e julgar estão atribuídas a três órgãos diferentes: acusador, defensor e juiz; na segunda, as três funções estão confiadas ao mesmo órgão. O inquisidor deve proceder espontaneamente e suprir as necessidades da defesa. O réu é tratado como objeto do processo e não como sujeito, isto é como pessoa titular de direito de defesa.   

Dir-se-ia que para o caso o câncer foi exposto na ação de impugnação judicial eleitoral. Só que ele cresceu e deve ser exposto em novas tomografias, e essa exposição pode se dar no curso da ação de fundo eleitoral discutida 

*É procurador da República com atuação no RN aposentado.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.

 

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Toffoli suspende ação penal contra ex-Governador Robinson Faria e diz que caso deve voltar a Justiça Estadual

Para Toffoli provas obtidas contra Robinson não devem embasar a ação penal (Foto: Arquivo)

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Dias Toffoli suspendeu a ação penal contra Robinson Faria. O ex-governador é acusado de corrupção e obstrução da justiça no período em que era Deputado Estadual e presidiu a Assembleia Legislativa do RN (AL/RN).

As informações foram reveladas pelo colunista do O Globo Anselmo Goes na última sexta-feira (25) e ganharam repercussão em blogs e portais de notícia no Rio Grande do Norte.

As acusações contra Robinson Faria são provenientes da operação Dama de Espadas, um dos maiores escândalos de corrupção da política local, que apura um esquema que teria desviado pelo menos R$ 2.440.335,47 da AL/RN a partir de servidores fantasmas. Robinson supostamente seria um dos cabeças da articulação.

De acordo com Toffoli as provas obtidas contra Robinson são nulas e não devem embasar a ação penal. O Ministro definiu que o caso deve voltar à Justiça Estadual, e que permaneça paralisado até o julgamento definitivo por parte do STF

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Barroso nega pedido de Bolsonaro e mantém decretos do RN e de mais dois estados com medidas restritivas para conter Covid-19

Ministro do STF defendeu que decretos se basearam em orientação e dados de órgãos técnicos de saúde dos estados (Foto: Assessoria ST)

O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), indeferiu ontem (23) o pedido do Presidente da República, Jair Bolsonaro  (Sem Partido), para suspender decretos dos Estados do Rio Grande do Norte, de Pernambuco e do Paraná que determinaram medidas restritivas, em razão da pandemia de Covid-19.

Ao analisar a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6855, o ministro ressaltou que as medidas estaduais estão de acordo com reiterada jurisprudência do STF, segundo a qual a União, os estados e os municípios possuem competência legislativa concorrente e competência administrativa comum para a defesa da saúde.

O ministro esclareceu que os decretos se basearam em orientação e dados de órgãos técnicos de saúde dos estados sobre o avanço da doença e são dotadas de razoabilidade, destinando-se a um fim legítimo: conter o contágio, mortes e sobrecarga do sistema de saúde.

“Em matéria de proteção à vida, à saúde e ao meio ambiente, é legítima e exigível a observância dos princípios da prevenção e da precaução”, concluiu Barroso, ressaltando a jurisprudência da Corte.

A União pediu aditamento à petição inicial da ADI para incluir novas normas. Esse pedido será analisado pelo relator após a manifestação das partes.

Leia a íntegra da decisão.

Com informações do Supremo Tribunal Federal 

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Será caso de arquivamento do inquérito dos atos antidemocráticos?

 Investigação sobre atos antidemocráticos resultou em pedido de arquivamento pela PGR (Foto: Sergio Lima/AFP)

Por Rogério Tadeu Romano*

Segundo a Folha de São Paulo, em 4 de junho do corrente ano, a PGR (Procuradoria-Geral da República) pediu ao STF (Supremo Tribunal Federal) o arquivamento das investigações de parlamentares bolsonaristas que eram alvo do inquérito dos atos antidemocráticos.

O caso apurava o envolvimento de 11 deputados na organização de movimentos de apoiadores do presidente Jair Bolsonaro que pediam o fechamento do Congresso e do Supremo e a volta do regime militar.

A Procuradoria também encaminhou à primeira instância casos envolvendo pessoas que não têm foro especial.

Segundo a manifestação enviada pela PGR à corte, a Polícia Federal não conseguiu encontrar provas da participação dos parlamentares envolvidos nos supostos crimes e, por isso, a apuração deve ser encerrada.

Em janeiro deste ano, a PF pedira autorização da PGR para investigar pelo menos 6 linhas adicionais nesse inquérito. Segundo relatório parcial da instituição, a solicitação não foi aprovada. As informações são da Rede Globo, que teve acesso aos documentos do inquérito, conforme o site Poder 360.

Parece-nos que não seria caso para tal pedido de arquivamento cuja decisão homologatória para tal não cria a coisa julgada.

Ainda conforme o site Poder 360, “segundo o relatório parcial da PF, foram encontrados indícios de que congressistas que apoiam o presidente Jair Bolsonaro (sem partido) planejaram a propagação de discursos de ódio e antidemocráticos, incluindo o rompimento da ordem institucional.”

Com base nesses indícios, a PF pediu que novas linhas investigativas fossem autorizadas. Entre elas, sobre o material encontrado na casa do blogueiro bolsonarista Allan dos Santos. Um bilhete dizia: “Objetivo: materializar a ira popular contra os governadores/prefeitos; fim intermediário: saiam às ruas; fim último: derrubar os governadores/prefeitos“.

Também foram interceptadas mensagens sobre uma articulação para evitar que um sócio de Allan dos Santos depusesse na CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito) das Fake News na Câmara dos Deputados. Além disso, a PF identificou pagamentos de servidores públicos ao canal de Allan dos Santos na internet.

Observe-se que sobre o financiamento dos atos antidemocráticos, a PF indicava a necessidade de investigar supostos repasses de verbas federais para sites e outros canais bolsonaristas. O objetivo dos repasses seriam a produção de conteúdos que atacassem as instituições democráticas.

O financiamento da produção da identidade da Aliança pelo Brasil, partido que Bolsonaro tentou criar, também era um dos pontos para os investigadores. A Inclutech Tecnologia, do empresário Sérgio Lima, recebeu R$ 1,7 milhão de reais pelo projeto. Mas também recebeu R$ 30.300 de cota parlamentar dos deputados General Eliéser Girão (PSL-RN), Guiga Peixoto (PSL-SP), Aline Sleutjes (PSL-PR) e Bia Kicis (PSL-DF), ainda conforme informado no site Poder 360.

É certo que há jurisprudência na matéria e lições doutrinárias sobre a mera decisão homologatória de arquivamento diante de pedido do chefe do Ministério Público. Afinal, ele é o titular da ação penal pública.

O ministro Luiz Fux, relator do Mandado de Segurança (MS) 34730, observou que “não há previsão legal para que a determinação do procurador-geral seja submetida ao controle do Judiciário”.

“Se houver irresignação contra o arquivamento, a última palavra é do procurador-geral de Justiça” afirmou. Para o ministro, o arquivamento de PIC determinado pelo procurador-geral de Justiça não necessita de prévia submissão ao Judiciário, “pois pode ser revisto caso apareçam novos meios de prova, ou seja, não acarreta coisa julgada material”.

O ministro Fux anotou que, como o procurador é a autoridade própria para aferir a legitimidade do arquivamento desses procedimentos, “não há motivo para que sua decisão seja objeto de controle jurisdicional”.

Ora, bem ensinou Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal, volume I, 6ª edição, pág. 243) que o pedido de arquivamento, nos crimes de ação penal pública, fica afeto ao órgão do Ministério Público. Somente este é que poderá requerer ao Juiz seja arquivado o inquérito, e, caso o magistrado acolha as razões invocadas por ele, determina-lo-á. Do contrário, agirá de conformidade com o artigo 28 do CPP.

A opinio delicti cabe ao titular da ação penal e não àquele que se limita, simplesmente a investigar o fato infringente da norma e quem tenha sido o seu autor.

O exercício da ação penal pública cabe ao Ministério Público. Se este concluir pela não-propositura da ação penal, não mais fará senão manifestar a vontade do Estado, de que é órgão, no sentido de não haver pretensão punitiva a ser deduzida. O mais que o juiz poderá fazer será exercer aquela função anormal, a que se referiu Frederico Marques, fiscalizando o princípio da obrigatoriedade da ação penal, evitando, assim, o arbítrio do órgão do Ministério Público. Ora, se o juiz submeteu o caso à apreciação do Chefe do Ministério Público e este entendeu que o Promotor estava com a razão, cessou o arbítrio, arquiva-se então o inquérito.

Assim o Ministério Público tem “o poder de ação”, e o juiz o “poder jurisdicional”.

Como bem disse ainda Fernando Tourinho Filho (obra citada, pág. 352), de notar-se que o titular da ação penal pública é o Estado, e o órgão incumbido de promover a ação penal é o Ministério Público. A este cumpre verificar se é caso de promove-la. Do contrário, estaria o Juiz (aí, sim) invadindo seara alheia, pois exerceria, de maneira obliqua o poder de ação. Mesmo na França, onde a ação penal é sempre pública, o procurador da República pode, quando julga infundada a noticia criminis, deixar de iniciar a ação penal.

Ainda trago à colação:

Artigo 18 do CPP e Procedimento Investigatório no MP

“A investigação foi instaurada sem estar instruída com provas, na medida em que requisitadas cópias de ambos os procedimentos anteriores. As diligências determinadas por ocasião da instauração consistiram na solicitação de documentos a órgãos públicos e na renovação do pedido de assistência internacional determinado no anterior inquérito civil. Disso se conclui que, em parte, o Ministério Público do Estado de São Paulo retomou as investigações iniciadas no inquérito civil, desta feita sob a roupagem criminal. (…) O fato de o Ministério Público ter extraído dos fatos uma suspeita maior quanto ao período e quanto aos crimes não é relevante. As provas existentes e o contexto fático são os mesmos. Essas novas definições são simples tentativa de dar nova roupagem às investigações. O Ministério Público não pode simplesmente arrepender-se do arquivamento de investigação, mesmo por falta de provas. Sem que surjam novas provas, ou ao menos meios de obtê-las, não é cabível retomar as pesquisas.

[Rcl 20.132 AgR-Segundo, rel. min. Teori Zavaski, red. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 23-2-2016, DJE 82 de 28-4-2016]”

Acrescento que em manifestação na Petição (PET) 8892, o ministro Celso de Mello afirmou que o monopólio da titularidade da ação penal pública pertence ao Ministério Público (MP), não cabendo ao Poder Judiciário ordenar o oferecimento de acusações penais pelo MP, “pois tais providências importariam não só em clara ofensa a uma das mais expressivas funções institucionais do Ministério Público, a quem se conferiu, em sede de persecutio criminis, o monopólio constitucional do poder de acusar, sempre que se tratar de ilícitos perseguíveis mediante ação penal de iniciativa pública, mas, também, em vulneração explícita ao princípio acusatório, que tem no dogma da separação entre as funções de julgar e de acusar uma de suas projeções mais eloquentes”.

É uma tradição que requerido o arquivamento dos autos do procedimento do inquérito pelo procurador-geral da República o Supremo Tribunal Federal acompanhe tal pedido, homologando-o.

No entanto, em 2019, o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, negou o arquivamento do inquérito que apura ameaças e ofensas contra ministros e o tribunal.

É certo que o inquérito para investigar atos antidemocráticos tem se baseado em circunstâncias heterodoxas, pois aberto e, após, conduzido pelo próprio STF, na pessoa do ministro Alexandre de Moraes.

É o Inq. 4.781. ali foi dito pelo ministro relator:

“Não se configura constitucional e legalmente lícito o pedido genérico de arquivamento da Procuradoria Geral da República, sob o argumento da titularidade da ação penal pública impedir qualquer investigação que não seja requisitada pelo Ministério Público, conforme reiterado recentemente pela SEGUNDA TURMA do STF (Inquérito 4696, Rel. Min. GILMAR MENDES), ao analisar idêntico pedido da PGR, em 14/08/2018”.

Acentuo ainda que a gravidade de condutas que ainda precisam ser investigadas, acentuam a necessidade da continuidade daquela investigação que envolve o zelo à ordem democrática do Brasil, uma vez que há propósitos graves de incentivar o retorno a ditadura, via um novo AI-5, o fechamento do Congresso Nacional e do STF, algo que não se concebe no regime democrático.

Novos documentos do inquérito da Polícia Federal que investiga os responsáveis por atos antidemocráticos realizados no ano passado apontam que membros de um grupo bolsonarista discutiam com o ex-secretário de Comunicação da Presidência Fabio Wajngarten a criação de um departamento de “comunicação estratégica e contrainformação” para assessorar o presidente Jair Bolsonaro no Palácio do Planalto, segundo o G!, o que cada vez mais demonstram a necessidade de aprofundamento das investigações.

Portanto é temerário o pedido de arquivamento do inquérito.

Em via doutrinária, pensemos em barreiras legais à ação daqueles que advogam contra os princípios e as instituições democráticas. Nesse sentido, Karl Loewenstein propôs, em 1937, a controvertida doutrina da “democracia militante”, incorporada pela Lei Fundamental em 1949 e aplicada pela Corte Constitucional alemã nas décadas seguintes. Foi o caso do combate a organizações terroristas de esquerda que atuaram na década de 1970 na Alemanha.

Se assim for, por tal fundamento, poderá o ministro Alexandre de Moraes indeferir o pleito ministerial de arquivamento e solicitar o prosseguimento das investigações.

No entanto, tendo havido pedido de arquivamento das investigações não caberia falar em ação penal privada subsidiária da pública por parte do ofendido ou ofendidos.

Discute-se a ação penal privada subsidiária da pública.

São aqueles casos em que, diversamente das ações penais privadas exclusivas, a lei não prevê a ação como privada, mas sim como pública (condicionada ou incondicionada). Ocorre que o Ministério Público, titular da Ação Penal, fica inerte, ou seja, não adota uma das três medidas que pode tomar mediante um Inquérito Policial relatado ou quaisquer peças de informação (propor o arquivamento, denunciar ou requerer diligências). Para isso o Ministério Público tem um prazo que varia em regra de 5 dias para réu preso a 15 dias para réu solto. Não se manifestando (ficando inerte) nesse prazo, abre-se a possibilidade para que o ofendido, seu representante legal ou seus sucessores (art. 31, CPP c/c art. 100, § 4º., CP), ingressem com a ação penal privada subsidiária da pública. Isso tem previsão constitucional (artigo 5º., LIX, CF) e ordinária (artigos 100, § 3º., CP e 29, CPP).

É certo que recentemente a Lei nº 13.869/19, que trata do crime de abuso de autoridade,

“Art. 3º. Os crimes previstos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada.

  • 1º. Será admitida ação privada se a ação penal pública não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.
  • 2º. A ação privada subsidiária será exercida no prazo de 6 (seis) meses, contado da data em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia.”

As razões do veto foram as seguintes:

“A ação penal será sempre pública incondicionada, salvo quando a lei expressamente declarar o contrário, nos termos do art. 100 do Código Penal, logo, é desnecessária a previsão do caput do dispositivo proposto. Ademais, a matéria, quanto à admissão de ação penal privada, já é suficientemente tratada na codificação penal vigente, devendo ser observado o princípio segundo o qual o mesmo assunto não poderá ser disciplinado em mais de uma lei, nos termos do inciso IV do art. 7º da Lei Complementar 95, de 1998. Ressalta-se, ainda, que nos crimes que se procedam mediante ação pública incondicionada não há risco de extinção da punibilidade pela decadência prevista no art. 103 cumulada com o inciso IV do art. 107 do CP, conforme precedentes do STF (v.g. STF. RHC 108.382/SC. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. T1, j. 21/06/2011).”

Ocorre que o Parquet não ficou propriamente inerte. Manifestou-se pelo arquivamento. Com isso não cabe falar nessa modalidade de ação penal.

O que fazer então, a menos que o ministro relator, de forma heterodoxa, determine a reabertura de investigações?

Definido o entendimento do Parquet, pelo órgão que o presenta perante o Supremo Tribunal Federal talvez fosse o caso de o Supremo Tribunal Federal acionar os meios institucionais do MPF, para estudar a possibilidade de ação de improbidade por ofensa ao art. 11, II, da Lei 8429/92 (“deixar de praticar indevidamente ato de ofício”) ou mesmo de provocar apuração de crime de responsabilidade, por enquadramento no art. 40, item 2, da Lei 1079/50 (“recusar-se à prática de ato que lhe incumba”).

Isso porque a Constituição de 1988 deu ao Ministério Público o monopólio da acusação criminal, não cabendo falar em vias outras.

Não se pode obrigar o PGR a denunciar em relação a quem ele diz não identificar provas.

 *É procurador da República com atuação no RN aposentado.

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Bolsonaro “puxa a corda” contra RN, PR e PE

Foto: Adriano Machado/REUTERS

Por Ney Lopes*

Nas manchetes hoje, 28**, a notícia de que o presidente Bolsonaro ingressou no STF suspender medidas restritivas de combate a pandemia adotadas nos últimos dias no Rio Grande do Norte, Paraná e Pernambuco.

A ação pede para os decretos serem considerados inconstitucionais “por violação aos princípios democrático, do Estado de Direito, da legalidade e da proporcionalidade, bem como por afronta aos direitos fundamentais ao trabalho, à livre iniciativa e à subsistência”.

Em momento de aflição, com riscos de terceira onda da Covid19, é lamentável ver o Brasil engalfinhado numa luta política estéril entre o presidente, governadores e prefeitos.

O cenário é de disputa de final do Copa do Mundo.

O país está dividido entre aqueles que defendem a “saúde econômica” e a “preservação da vida”.

O bom senso mostra que esse é um falso dilema.

É possível fazer as duas coisas ao mesmo tempo, desde que haja “entendimento”, todos sentados na mesma mesa (União, Estados e municípios), diferenciação das medidas tomadas, em razão da dimensão continental do país.

Não se pode negar que o isolamento é fundamental para atenuar a propagação do vírus, embora o principal seja a vacinação em massa.

Enquanto isso, perde-se tempo e aumenta dia a dia o número de mortos.

Por outro lado, impossível desconhecer que grande percentual da população não dispõe de infraestrutura para isolar-se, não tem água encanada, não tem internet e não tem como comer.

Diante desse quadro catastrófico só o caminho de preservar a saúde e a economia, ao mesmo tempo. As medidas se assemelharão ao Plano Marshall, ou providencias semelhantes às que estão sendo tomadas pelo presidente Biden nos Estados Unidos.

Especificamente em relação à saúde econômica, que é necessária, impõe-se o diálogo, no sentido de mobilizar cada vez mais órgãos do governo, médicos, cientistas, economistas, gestores públicos, privados e demais quadros capacitados, se reunirem e pensarem em ações de curto, médio e longo prazo, de forma articulada.

O governo terá que assumir a articulação com os entes federados.

Para alcançar esse objetivo, será indispensável destinar maior volume de recursos diretamente para o cidadão sobreviver ao isolamento social, nem que para isso tenha que recorrer à emissão de moeda sem lastro, à venda de títulos públicos, ao comprometimento do ajuste fiscal, ao gasto de suas reservas.

O momento exige tais medidas extraordinárias.

Não há como transferir responsabilidades e fazer política com a desgraça alheia.

Não se nega que muito está sendo feito pelos governos nos três níveis.

Impossível negar isso.

Porém, são necessárias mais ações, basicamente para sustentar condições de sobrevivência às massas marginalizadas, que para se isolarem, quando indicado pela ciência, precisam de ajuda econômica.

A defesa do “não isolamento”, sem admitir situações em que a medida é absolutamente necessária, aprofundará o déficit da saúde pública e da economia.

Além disso, contraria a experiência mundial com o vírus.

O FMI, instituição insuspeita na defesa das liberdades econômicas, recomenda o estabelecimento de um imposto temporário sobre as rendas mais altas para ajudar os os governos a atenderem a essas necessidades de financiamento coletivo.

Por todas essas razões, a hora não é de chamamento do STF para enfrentar o “tsunami” epidêmico.

A hora exige que União, Estados Municípios esqueçam as disputas nitidamente de natureza política, que até hoje envolveram a pandemia no país e busquem o diálogo, o entendimento.

Se for o caso, instituições de credibilidade com as Igrejas e similares poderão fazer a intermediação.

O que não pode é continuar a disputa de “egos”.

O ditado popular tem razão: “a corda muito puxada arrebenta”.

Para evitar essa ruptura, o Brasil precisa que surjam imediatamente “vocações de estadistas”.  nos três níveis de governo da Federação.

*É jornalista, advogado e ex-deputado federal.

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