Qual a liberdade que devem ter os juízes para decidir? Incisivamente indago: eles, baseados num absoluto “livre convencimento”, podem tudo? Obviamente que não. E, para fundamentar essa resposta, poderíamos ditar teses de doutorado (mas rogo que me deixem, por preguiça, fora dessa empreitada).
Desejo fundamentar minha resposta apenas fazendo uma contraposição entre o livre convencimento sem controle, idiossincrático mesmo, e o princípio da igualdade, que considero o fundamento último, no sentido de mais importante, do direito.
Na verdade, o princípio da persuasão racional do juiz ou da liberdade na interpretação da lei (são vários os nomes dados), por mais importante que seja, há de ser conciliado com o princípio constitucional da igualdade de todos perante a lei. Sempre que aos casos iguais sejam aplicadas decisões judiciais divergentes, fruto de um apego quase religioso à liberdade de convicção do juiz, o princípio da igualdade perante a lei, no seu conteúdo, é aniquilado. Ou seja, a expressão constitucional contida no caput do art. 5º da CF restará como uma fórmula vã se não conciliarmos os dois princípios, e para haver conciliação pressupõe-se não aniquilar um dos princípios.
André Ollero Tassara, em “Igualdad en la aplicacion de la ley y precedente judicial” (Centro de Estudios Constitucionales, 1989), comenta a tensão entre a “independência dos juízes”, que não seria tão verdadeira assim, e o princípio da igualdade, com um ponto de vista bastante interessante: “A necessária conciliação dos elementos em jogo apresenta-se indevidamente como uma tensão entre a igualdade dos cidadãos e a independência dos juízes, o que desvirtua notavelmente este segundo conceito. Dentro de uma apresentação estritamente técnica da função de aplicação das normas, a ‘independência’ indicava a subtração a qualquer imperativo ou fonte de pressão, alheios ao processo técnico (‘políticos’, para reduzir o tópico). O juiz não deve depender de ninguém, e só se reconhecer submetido ao texto legal. O problema surge quando se torna evidente que não há tal aplicação técnica sem prévia interpretação valorativa; nela os juízos encadeiam-se inevitavelmente com juízos prévios, que marcam uma dependência peculiar do juiz: de si mesmo e de tudo o que compõe seu horizonte interpretativo, pessoal e dificilmente transferível. Esta dependência do juiz do seu próprio entorno, juntamente com o caráter mais ou menos aberto, mas sempre histórico do sentido do texto legal, explica a pluralidade interpretativa que os diversos órgãos acabam produzindo. A hierarquização processual ajudará a reduzir essa dependência judicial, suavizando-a. (…). Vincular o juiz ao precedente [e à lei, por óbvio] é obrigá-lo a controlar seus próprios juízos prévios em diálogos com juízos próprios e alheios. Assim se tornará mais dono de si mesmo e aumentará também a dimensão de sua independência; porque nada corrói mais a confiança na Justiça do que as aparências de arbitrariedade (‘independência’ sem controle) nos responsáveis por realizá-la”.
Aliás, causa espanto – quiçá indignação – o fato de que todos os juízes querem que suas sentenças tenham efetividade, mas alguns deles não querem dar efetividade à lei ou às decisões do STF, o mais importante tribunal do país. Um caso, lembrado por Francisco Rezek em voto na ADC 1/DF, ilustra o que se quer dizer: “Houve uma época – membros mais antigos deste Tribunal o recordam – em que determinado Tribunal de Justiça, numa prestigiosa unidade da Federação, dava-se crônica e assumidamente a desafiar a jurisprudência do Supremo a respeito de um tema sumulado (um tema, por sinal, menor: a representatividade da ofendida em caso de crime contra os costumes). O Supremo tinha posição firme, constante e unânime a respeito, e certo Tribunal de Justiça, porque pensava diferentemente, dava-se à prática de decidir nos termos de sua própria convicção, valorizando a chamada ‘liberdade de convencimento’, própria de todo juiz ou tribunal. Resultado: todas essas decisões eram, mediante recurso, derrubadas por esta casa. Aquilo que deveria acabar na origem, à luz da jurisprudência do Supremo, só acabava aqui, depois de um lamentável dispêndio de recursos financeiros, de tempo e de energia, num Judiciário já congestionado e com tempo mínimo para cuidar de coisas novas. E quando acontecia de a jurisprudência do Supremo acabar não prevalecendo, e de a decisão do tribunal rebelde encontrar seu momento de glória? Quando o réu, porque assistido por advogado relapso, ou porque carente de outros meios, não apresentava recurso… Só nessa circunstância a infeliz rebeldia contra a jurisprudência do Supremo dava certo. Com todo respeito pelo que pensam alguns processualistas, não vejo beleza alguma nisso. Pelo contrário, parece-me uma situação imoral, com que a consciência jurídica não deveria, em hipótese alguma, contemporizar”.
Esse tipo de coisa é de uma falta de pragmatismo inconcebível. É contrária ao interesse público mesmo. E é de se indagar: a quem serviria essa mitológica liberdade de convencimento? A pouquíssimos, a algumas vaidades no Judiciário e a alguns advogados.
Desculpem a sinceridade. Fim.
*É Procurador Regional da República e Doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL.
Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.
Sempre digo que o vocabulário dos juristas – ou pretensos juristas, melhor dizendo –, o chatíssimo “juridiquês”, é complicado. São palavras enormes, uso desmedido de expressões, verborragia constante, entre outras coisas. E, claro, fica complicado para os leigos, aqueles sem formação jurídica, entender todo esse palavreado “gongórico”.
Por outro lado, ter um vocabulário próprio, dito técnico, é necessário ao direito. Isso se dá – e deve ser assim – com qualquer ciência. Na medida certa, ele ajuda a evitar desentendimentos. E, por conseguinte, é fundamental para nós, supostos juristas, saber usá-lo, esse vocabulário, corretamente.
A coisa não é fácil para nós, registre-se. Há problemas semânticos graves, é verdade. Mas, em outros casos, o que se dá é a falta de cuidado no uso do termo jurídico correto, seja por mera preguiça em procurar essa palavra certa, seja por carência de uma formação acadêmica sólida.
Vou dar um exemplo que me dói aos ouvidos: o uso do termo “jurisprudência” no lugar de “precedente”. Tipo “achei umas jurisprudências no sentido da nossa tese”. Ou “a parte citou umas jurisprudências para justificar o seu pedido”. Não são “jurisprudências” que foram achadas ou citadas; são “precedentes”.
Vamos aos dicionários.
Primeiramente, o significado do vocábulo precedente, em termos não jurídicos, é fácil de se apreender. Segundo o “Dicionário Houaiss de Língua Portuguesa” (Objetiva, 2001), “precedente” quer significar algo “que precede, ocorrido previamente, anterior”.
Já em termos jurídicos, o precedente judicial pode ser definido, segundo o “Black’s law dictionary” (West Publishing, 1990), como “um caso sentenciado ou decisão de uma corte considerada como fornecedora de um exemplo ou de autoridade para um caso similar ou idêntico posteriormente surgido ou para uma questão similar de direito”. É verdade que podemos ser um pouco mais sutis, enfatizando a questão da persuasividade ou obrigatoriedade do precedente judicial, como consta em “The Oxford Companion to Law” (Clarendon Press, 1980), que define os precedentes judiciais como “decisões prévias das cortes superiores que são consideradas, para um caso subsequente em que se discute a mesma ou semelhante questão jurídica, como aptas a serem referidas como possuidoras de um princípio que pode ter influência ou mesmo, sob a doutrina do stare decisis, ser decisivo na decisão desse caso. Um precedente, portanto, é uma decisão anterior considerada como fonte do direito no caso posterior”.
Mas, definitivamente, não podemos confundir o significado de precedente judicial em seu sentido estrito com jurisprudência: este vocábulo, como consta do “Vocabulário jurídico – De Plácido e Silva” (Forense, 1990), no seu sentido mais comum entre nós – e sentido preciso –, designa “o conjunto de decisões acerca de um mesmo assunto ou a coleção de decisões de um tribunal”. Em outras palavras, “jurisprudência” é conjunto de decisões e não uma decisão isolada.
Bom, é fundamental atentarmos ao correto uso dos termos “precedente” e “jurisprudência”. Eles não são sinônimos. Nem consigo enxergar uma polissemia em qualquer deles para englobar o sentido do outro termo.
E, de uma forma mais ampla, é fundamental consignar que, se num período mais remoto, não existiu uma maior preocupação dos juristas em se estudar o significado das palavras do vocabulário do direito, isso hoje não é mais cabível. Não podemos ser indiferentes ao problema do significado das palavras. “As palavras têm poder”, posso dizer, aproveitando uma expressão comumente utilizada em outro contexto. E devemos atentar para o caráter técnico e científico dessa abordagem “semântica” dos termos jurídicos, prestigiando aqui a interdisciplinaridade entre direito e linguística/semiótica.
Até porque erros gritantes doem nos ouvidos. Isso é fato.
*É Procurador Regional da República e Doutor em Direito (PhD in Law) pelo King’s College London – KCL.
Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.
Marco Aurélio Mello determinou realização do censo (Foto: Nelson Jr/STF)
Por Rogério TadeuRomano*
I – O FATO
Segundo o site do jornal O Globo, em 28 de abril do corrente ano, tem-se:
“O ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou ao governo federal “a adoção de medidas voltadas à realização do Censo”. Ele atendeu um pedido feito pelo governo do Maranhão. Na semana passada, o Ministério da Economia informou que a realização do Censo em 2021 estava cancelada devido aos cortes de verba.
Em outro despacho, dado algumas horas depois, Marco Aurélio liberou o caso para julgamento no plenário virtual da Corte, em que os ministros não se reúnem. Eles votam por escrito no sistema eletrônico do tribunal. Os integrantes do STF poderão começar a votar na sexta-feira da semana que vem, e terão até a sexta seguinte para se manifestar. A decisão de Marco Aurélio, que é liminar, ou seja, provisória, continua valendo. Só cairá se a maioria dos ministros do STF votar em sentido contrário.
“Defiro a liminar, para determinar a adoção de medidas voltadas à realização do censo, observados os parâmetros preconizados pelo IBGE, no âmbito da própria discricionariedade técnica”, decidiu Marco Aurélio.”
Na aprovação do Orçamento de 2021, a pesquisa perdeu 96% de sua verba, que foi reduzida de R$ 2 bilhões para R$ 71 milhões. Ao final, no texto sancionado pelo presidente Jair Bolsonaro, o valor ficou em R$ 53 milhões, ou seja, menos de 3% da verba inicial.
Se isso não bastasse há o evidente risco de contaminação de pesquisadores nessa tarefa em plena pandemia.
Dir-se-á, entretanto, na linha da ação movida pelo governador Flávio Dino, do Maranhão, exposta por Míriam Leitão em sua coluna naquele jornal, que o Censo é a nave-mãe das estatísticas brasileiras e por isso precisa ser realizado. É um desafio fazer no meio de uma pandemia, mas isso pode ser enfrentado se o IBGE se cercar de um bom conselho de especialistas que agregue epidemiologistas, sanitaristas, especialistas em saúde além dos demógrafos e estatísticos. Não é fácil fazer, mas é indispensável para o país.
De outra forma, informou o Estadão(Política) o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF) abriu divergência no julgamento sobre a realização do Censo e votou no dia 12 de abril, para a pesquisa, aguardada desde o ano passado, ir a campo apenas em 2022.
Na avaliação do ministro, este é um prazo ‘razoável’ para que o governo federal possa adotar as medidas necessárias para a realização do levantamento. Em sua decisão, Gilmar apontou que o próprio Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), responsável pelo Censo, informou que os atrasos na fase de preparação já não permitem iniciar a coleta de dados nos próximos meses. O ministro também apontou dificuldades em alterar o orçamento aprovado para este ano para incluir os gastos com a pesquisa.
“Cuida-se de solução que, em suma, além de evitar as dificuldades inerentes ao recrutamento de mais de 200 mil agentes censitários e ao treinamento dos supervisores e recenseadores durante um período de agravamento da pandemia causada pelo SarsCoV-2, é capaz de trilhar caminho que preserva as bases da democracia representativa, especialmente a liberdade de atuação das instâncias políticas”, diz um trecho do voto.
A não realização do recenseamento pelo IBGE inibe o levantamento de indicadores necessários para: a) atualização dos coeficientes de partilha do FPE, FPM e salárioeducação, mecanismos necessários para garantia da autonomia política e financeira dos entes subnacionais menos favorecidos economicamente; e b) acompanhamento dos resultados das políticas sociais dos governos federal, estadual e municipal, de maneira a permitir o contínuo aprimoramento do sistema de proteção social brasileiro.
II – O CONCEITO DE ORÇAMENTO
Costuma-se se dizer que orçamento é o processo e o conjunto integrado de documentos pelos quais se elabora, se expressa, se aprova, se executa e se avalia os planos e programas de obras, serviços e encargos governamentais, com estimativa de receita e fixação de despesas de cada exercício financeiro.
O Orçamento além de ser peça pública, deve ser apresentado em linguagem clara e compreensível a todas as pessoas e suas estimativas devem ser tão exatas quanto possível de forma a garantir a peça orçamentária um mínimo de consistência.
Fala-se na natureza jurídica do orçamento.
A primeira corrente nasceu do jurista alemão Hoennel, o qual entende que o orçamento é sempre uma lei, na medida em que emana de um órgão legiferante, isto é, o Poder Legislativo. Por tal razão, afirma Hoennel que tudo aquilo que é revestido sob a forma de lei constitui-se em preceito jurídico, pois a forma de lei traz em si mesma o conteúdo jurídico. Nesse aspecto, qualquer lei traria inserta um comando normativo. Esta tese sofreu críticas porque classificava as normas jurídicas segundo a origem, não levando em conta o conteúdo jurídico.
A segunda corrente veio a partir de Paul Laband como resistência à anterior, entendendo que o aspecto formal não poderia, por si só, fazer do orçamento uma lei, tomando esta palavra em seu sentido material. Nesse sentido, afirma que a utilização da forma legal em nada altera o conteúdo do orçamento, não suprindo a ausência do preceito jurídico. Assim, entende que o orçamento apresenta extrinsecamente a forma de uma lei, mas seu conteúdo é de mero ato administrativo. Logo, o orçamento seria, então, apenas lei em sentido formal, materialmente não constituindo regra de direito.
A terceira corrente é liderada por Léon Duguit, o qual identifica na peça orçamentária uma mescla de lei em sentido formal e material, considerando o orçamento, em relação às despesas e às receitas originárias, um mero ato administrativo e, em relação à receita tributária, lei em sentido material, já que a arrecadação tributária dependeria de autorização orçamentária. Pelo que se observa, Duguit analisou ordenamentos jurídicos em que a autorização para a cobrança de tributos obedece ao princípio da anualidade tributária, que exige a prévia inclusão de autorização no orçamento como condição à cobrança de tributo.
A quarta corrente, por sua vez, originou-se de Gaston Jèze criador do conceito do ato-condição, defendendo a tese que o orçamento não é lei em sentido material em nenhuma de suas partes, embora tenha o aspecto formal e a aparência de lei. Afirma que tanto em relação às despesas quanto no que concerne às receitas, seria o orçamento apenas lei formal, mas com o conteúdo de mero ato-condição, sendo a lei orçamentária, em qualquer caso, o implemento de uma condição para a cobrança e para o gasto.
Como modelo autorizativo, tem-se o orçamento como lei formal, daí as ideias trazidas por Ricardo Lobo Torres (Curso de direito financeiro e tributário, 2011):
“Em suma, e inserindo-nos na discussão, basta a afirmação de que se cuida de lei em sentido formal, que estabelece a previsão de receitas e despesas, consolidando posição ideológica governamental, que lhe imprime caráter programático. Ao lado de ser lei, é o orçamento plano de governo, mas que deve possuir previsões efetivas de ingressos públicos e previsões reais de despesa, equilibradas com aqueles”.
Mas o orçamento é uma peça que é formalmente instrumentalizada por meio de lei, mas, que, materialmente, se traduz em ato político-administrativo.
Daí as reservas que existem quanto a interferência do Judiciário num ato precípuo do Legislativo e do Executivo.
III – A FORMULAÇÃO E IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
Temos a realidade presente dos direitos subjetivos públicos e um Estado diverso do Estado liberal, onde a preocupação se alicerçava no mérito da limitação do Poder político.
Para Locke (Two treatises of Government) onde explica a teoria do contrato social, idealiza-se o homem livre e igual por natureza, sendo o Estado constituído apenas para garantir os seus direitos.
Deve-se a Jellinek a elaboração da teoria dos direitos subjetivos públicos (System der subjektiven öffentliche Rechte, 1892). O tipo histórico do Estado de Direito moderno diferencia-se dos demais por reconhecernos seus súditos pessoas com direitos a reivindicar a proteção do Estado. O Estado possui personalidade que o limita juridicamente, pois sujeita-se a direitos e deveres. O status ou personalidade caracteriza-se como ̈uma relação com o Estado que qualifica o indivíduo ̈, conferindo-lhe como conteúdo o ser jurídico, como ensina Alexy, e não o ter jurídico de uma pessoa.
Sabe-se que Jellinek classificou os direitos subjetivos públicos em 4 (quatro) status consoante a posição ocupada pelo indivíduo em relação ao Estado: no status passivo, o indivíduo encontra-se numa posição de subordinação ,despido de personalidade, no status negativus, há o reconhecimento ao indivíduo de uma esfera de liberdade individual intangível pelo Estado; no status positivus, o indivíduo é reconhecido como sujeito do poder político, com direitos a prestações fornecidas pelo Estado; por último, no status activus, o indivíduo angaria o direito de participar ativamente do poder político.
O moderno Estado Democrático de Direito reclama uma Democracia Participativa aberta, dentro de uma Constituição aberta a todas as instâncias de participação permanente.
Fácil e ver que os esquemas político-institucionais baseado sem estruturas antigas, do tipo liberal-individualista, não se adaptam às novas exigências da ordem coletiva.
O Estado tem o dever de zelar pela saúde, a educação, a segurança, o meio ambiente, pela proteção ao consumidor. Dir-se-á, como revela Luíza Cristina F. Frischeisen (Políticas Públicas – A responsabilidade do administrador e do Ministério Público, Max Limonad, 2000, pág. 146 a 150), as normas constitucionais da ordem social constitucional delimitam políticas públicas, vinculantes para o administrador, que visam o efetivo exercício dos direitos sociais para a realização dos objetivos daquela: o bem-estar social e a justiça social, sendo que o seu descumprimento gera responsabilidade para a Administração, pois tal conduta é ilegal e inconstitucional.
Parece-me, na linha de Eduardo Talamini (Tutela relativa aos deveres de fazer de não fazer – art. 461, do CPC e art. 84 do CDC) deve-se distinguir entre as hipóteses normativas constitucionais de que se extrai apenas o dever de o Estado realizar políticas públicas de caráter social e aquelas que, mais do que a imposição de diretrizes objetivas estatais, embasam verdadeiros direitos subjetivos públicos. No caso de exigência quanto a formulação de políticas públicas, dir-se-á que há restrições á tutela jurisdicional. No segundo caso, é viável o ingresso no Judiciário para a fruição completa do direito assegurado no texto constitucional.
Adito a isso se cuida de decisão política do Estado que, a pretexto da escassez de verbas públicas, descumpre deveres instituídos em lei federal , no caso, a periodicidade decenal do Censo Demográfico do IBGE (art. 1º da Lei 8.184/97). Em havendo essa omissão da Administração e do Legislativo cabe a intervenção do Judiciário para cumprimento da lei.
Falar-se-á que o administrador público tem discricionariedade quanto a essa atuação.
Mas, há limites implícitos e explícitos. Tem o administrador público o dever constitucional de respeitar os limites mínimos de destinação de recursos públicos para manutenção e desenvolvimento do ensino. O não oferecimento e a oferta irregular do ensino obrigatório importam responsabilidade da autoridade competente (art. 208, § 2º, da Constituição Federal).
Diversa é a situação da ocorrência de uma grave pandemia em que se constata a omissão do Poder Público em combatê-la. Aqui não se abre qualquer discricionariedade ao Administrador na definição de prioridades ou de meios a utilizar. Há, ao invés, inequívoca violação de dever constitucional imposto, sendo caso de responsabilidade, abrindo-se ao cidadão evidente direito subjetivo público, sendo de permitir o emprego da tutela jurisdicional para constranger a Administração a efetuar programa de ação social. Tal é exigir junto ao Judiciário a implementação de política pública, refletindo, cada vez mais, a efetiva participação da sociedade civil nos desígnios da Nação. Nessa hipótese, o patrimônio valorativo de certa comunidade foi agredido de maneira injustificável do ponto de vista jurídico.
Sobre o tema disse Janaína da Silva Rabelo (A cláusula da reserva do possível e a efetivação dos direitos sociais no ordenamento jurídico brasileiro. O papel do Poder Judiciário na defesa dos direitos fundamentais:
“A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança.”.
Nesse sentido, Antônio Augusto Cançado Trindade (Tratado de direito internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: SafE, 1997, p. 364) enumera estratégias políticas de efetivação desses direitos, que podem e devem ser exigidos de imediato: a) Obrigação de adotar medidas após a entrada em vigor desses direitos; b) compromisso de garantir o exercício desses direito sem discriminações; c) aplicação imediata de determinadas disposições por órgãos judiciais e a institucionalização de mecanismos e institutos do ordenamento jurídico nacional; d) Obrigação de realizar esses direitos sem retrocessos; e) Obrigação de prestar um padrão mínimo de direitos humanos e, em caso de não cumprimento, provar que o máximo de recursos foi utilizado de forma absolutamente eficiente; f) Obrigação de proteger as partes mais vulneráveis da sociedade por meio de programa específicos de prestação de direitos, como disse Janaína da Silva Rabelo (obra citada).
IV – O LIMITE DO POSSÍVEL
Mas, há o limite do possível.
“Ao Poder Executivo cabe a conveniência e a oportunidade de realizar atos físicos de administração (construção de conjuntos habitacionais, etc.). O Judiciário não pode, sob o argumento de que está protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizações sejam consumadas” (REsp. 169.876/SP, Min. José Delgado, Primeira Turma, j- Em. 16.6.1998).
Disse bem o Estadão, em editorial, no dia 1 de maio do corrente ano:
“Não há dúvida de que o censo periódico é instrumento fundamental para a implementação de políticas públicas. No entanto, por mais que haja boas razões aconselhando a realização do censo neste ano – e que o seu adiamento seja mais um sintoma da falta de planejamento do governo federal –, não cabe a um ministro do Supremo impor ao Executivo federal essa obrigação.
O raciocínio exposto na decisão – a falta de dados prejudicaria a elaboração de políticas públicas, políticas essas que implementam direitos fundamentais previstos na Constituição e, portanto, a não realização do Censo feriria “a própria força normativa da Lei Maior” – não autoriza o Judiciário a ingressar em esfera própria do Executivo.”
É dito que a má opção do administrador na escolha de errôneas soluções, deverá ter o seu julgamento nas urnas.
Os recursos econômicos do Estado são limitados – nem sempre suficiente para o desenvolvimento simultâneo de todas as suas tarefas, inclusos os programas de ação social constitucionalmente previstos. É a chamada reserva econômica da possível, como já advertia Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, IV, n. 77, pág. 340), na linha de Konrad Hesse.
Sendo assim cabe aos Poderes Executivo e Legislativo a distribuição orçamentária dos recursos a serem utilizados nas diversas políticas públicas constitucionalmente impostas. É nesse sentido que há certa carga de discricionariedade. Atribui-se àqueles poderes uma ampla margem de manobra para a eleição de meios a empregar. Não há discricionariedade na adoção, ou não, das políticas públicas em exame – e, sim, na eleição orçamentária das prioridades e na eventual definição do conteúdo da ação.
Sendo assim a previsão orçamentária de recursos, a programação dos gastos públicos, a arrecadação de receitas, as leis orçamentárias e de responsabilidade fiscal são também determinantes na definição das estratégias, programas e políticas públicas do Estado.
Trago a lição de Fernando Borges Mânica (Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a Prestações e a Intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p. 169-186, jul./set. 2007):
“No caso, a Corte alemã analisou demanda judicial proposta por estudantes que não haviam sido admitidos em escolas de medicina de Hamburgo e Munique em face da política de limitação do número de vagas em cursos superiores adotada pela Alemanha em 1960. A pretensão foi fundamentada no artigo 12 da Lei Fundamental daquele Estado, segundo a qual “todos os alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação”.
Ao decidir a questão o Tribunal Constitucional entendeu que o direito à prestação positiva – no caso aumento do número de vagas na universidade – encontra-se sujeito à reserva do possível, no sentido daquilo que o indivíduo pode esperar, de maneira racional, da sociedade. Ou seja, a argumentação adotada refere-se à razoabilidade da pretensão. Na análise de Ingo SARLET, o Tribunal alemão entendeu que “(…) a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o estado de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável. “
Tal não foi entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça.
O Ministro Herman Benjamin, nos autos do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 11075112, falou sobre a aplicação alemã da reserva do possível. Disse ele que o tema deve ser analisado à luz da realidade social, econômica e política brasileira. A teoria da reserva do possível, importada do Direito alemão, tem sido utilizada constantemente pela administração pública como escudo para se recusar a cumprir obrigações prioritárias. Não deixo de reconhecer que as limitações orçamentárias são um entrave para a efetivação dos direitos sociais. No entanto, é preciso ter em mente que o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada. Na verdade, o direito alemão construiu essa teoria no sentido de que o indivíduo só pode requerer do estado uma prestação que se dê nos limites do razoável, ou seja, na qual o peticionante atenda aos requisitos objetivos para sua fruição. Informa a doutrina especializada que, de acordo com a jurisprudência da Corte Constitucional alemã, os direitos sociais prestacionais estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade (Krell. Andreas J. Controle judicial dos serviços públicos na base dos direitos fundamentais sociais in SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituição Concretizada – Construindo Pontes entre o Público e o Privado. 2000, p. 41). Ora, não se podem importar preceitos do direito comparado sem atentar para as peculiaridades jurídicas e sociológicas de cada país. A Alemanha já conseguiu efetivar os direitos sociais de forma satisfatória, universalizou o acesso aos serviços públicos mais básicos, o que permitiu um elevado índice de desenvolvimento humano de sua população, realidade ainda não alcançada pelo Estado brasileiro. Na Alemanha, os cidadãos já dispõem de um mínimo de prestações materiais capazes de assegurar existência digna. Por esse motivo é que o indivíduo não pode exigir do estado prestações supérfluas, pois isto escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica. Situação completamente diferente é a que se observa nos países periféricos, como é o caso do Brasil. Aqui ainda não foram asseguradas, para a maioria dos cidadãos, condições mínimas para uma vida digna.
Para a realidade brasileira, observo as palavras do ministro Roberto Barroso (A falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para atuação judicial. Interesse Público, Belo Horizonte, v. 9, n. 46, nov. 2007. Disponível em: http://www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf).
Os recursos públicos seriam insuficientes para atender as necessidades sociais, impondo ao Estado sempre a tomada de decisões difíceis. Investir recursos em determinado setor sempre implica deixar de investi-los em outros. De fato, o orçamento apresenta-se, em regra, aquém da demanda social por efetivação de direitos, sejam individuais, sejam sociais.
Entretanto, a invocação desta cláusula pelo Estado, na intenção de justificar a não realização de determinadas ações essenciais à efetivação de demandas sociais ou individuais, somente se apresentará legítima se comprovada for a alegada insuficiência de recursos.
Sendo assim observo a lição do ministro Celso de Mello na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45:
“[…] Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.
É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.”
Por outro lado, lecionou o ministro Celso de Mello, no julgamento do RE 581352 AgR / AM – AMAZONAS. AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Julgamento: 29/10/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma:
“Mais do que nunca, é preciso enfatizar que o dever estatal de atribuir efetividade aos direitos fundamentais, de índole social, qualifica-se como expressiva limitação à discricionariedade administrativa. Isso significa que a intervenção jurisdicional, justificada pela ocorrência de arbitrária recusa governamental em conferir significação real ao direito à saúde, tornar-se-á plenamente legítima (sem qualquer ofensa, portanto, ao postulado da separação de poderes), sempre que se impuser, nesse processo de ponderação de interesses e de valores em conflito, a necessidade de fazer prevalecer a decisão política fundamental que o legislador constituinte adotou em tema de respeito e de proteção ao direito à saúde. Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.
….
É que, dentre as inúmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judiciário (de que resulta uma positiva criação jurisprudencial do direito), inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituição da República, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omissão dos poderes públicos. Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao adotar medidas que objetivam restaurar a Constituição violada pela inércia dos Poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão institucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da República. (…) O fato inquestionável é um só: a inércia estatal em tornar efetivas as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela Constituição e configura comportamento que revela um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República. Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.”
V – AS LEIS REFORÇADAS E SEUS LIMITES
Falo sobre o fenômeno das chamadas leis reforçadas consoante exposição do ministro Gilmar Mendes.
“Nesse aspecto, as relações estabelecidas entre o texto constitucional e as legislações financeiras amoldam-se com precisão ao chamado fenômeno da Leis Reforçadas, desvendado na doutrina constitucional portuguesa por Carlos Blanco de Morais que, ao se referir à existência de uma relação de ordenação legal pressuposta, implícita ou explicitamente na Constituição, aduz que: “As leis reforçadas pontificam num momento em que os ordenamentos unitários complexos são confrontados com uma irrupção poliédrica de actos legislativos, diferenciados entre si, na forma, na hierarquia, na força e na função, e cujas colisões recíprocas não são isentas de problematicidade quanto à correspondente solução jurídica, à luz dos princípios dogmáticos clássicos da estruturação normativa” (MORAIS, Carlos Blanco de.As leis reforçadas: as leis reforçadas pelo procedimento no âmbito dos critérios estruturantes das relações entre actos legislativos.Coimbra Editora, 1998, p. 21).Ainda em âmbito doutrinário, a propósito, a tese das Leis Reforçadas logrou franco desenvolvimento na obra de J. J. Gomes Canotilho ao explorar justamente a função parametrizadora que as leis de Direito Financeiro exerciam sobre a legislação ordinária do orçamento. Como destacado pelo autor, a contrariedade da atuação do legislador ordinário na edição da lei orçamentaria em relação às leis-quadro que extraem a sua validade da Constituição Federal suscita a inconstitucionalidade indireta da norma. Nesse aspecto, destacam-se as considerações do autor: Se considerarmos a possibilidade de a lei do orçamento poder conter inovações materiais, parece que o problema não será já só o de uma simples aplicação do princípio da legalidade, mas o da relação entre dois actos legislativos e quiordenamentos sob o ponto de vista formal e orgânico. A contrariedade ou desconformidade da lei do orçamento em relação às leis reforçadas, como é a lei de enquadramento do direito financeiro, colocar-nos-ia perante um fenômeno de leis ilegais ou, numa diversa perspectiva, de inconstitucionalidade indireta. (CANOTINHO, J. J. Gomes. Alei do orçamento na teoria da lei. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor. J. J. Teixeira Ribeiro. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, número especial, 1979, v. II, p. 554).”
E conclui o ministro Gilmar Mendes:
“A partir de uma leitura sistemática dessas normas, tem-se que a efetivação de despesas relacionadas a esses benefícios requer (a) demonstração da origem dos recursos para o seu custeio total; (b) instituição da despasse com a estimativa trienal do seu impacto; (c) demonstração de que o ato normativo não afetará as metas de resultados fiscais e (d) demonstração de que seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes serão compensados pelo auto permanente de receita ou pela redução permanente de despesa (LEITE, Harrison. Manual de Direito Financeiro. 8ª Ed. São Paulo, Editora JusPODIVUM, 2019, p. 531). A jurisprudência do STF é uníssona em reconhecer a constitucionalidade dos requisitos de majoração de benefícios de assistência social contemplados nos arts. 17 e 24 da LRF. No julgamento da Medida Cautelar na ADI 2.238, de relatoria do eminente Min. Ilmar Galvão, em que se discutia se as limitações legislativas à majoração de benefícios continuados seriam aplicados ao benefícios de assistência social, o Plenário da Corte concluiu que “as exigências do art. 17, da LRF, são constitucionais, daí não sofrer nenhuma mácula o dispositivo que determina sejam atendidas essas exigências para a criação, majoração ou extensão de benefício ou serviço relativo à seguridade social”. (ADI 2.238 MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, Dje12.09.2008).”
VI – CONCLUSÕES
É certo que não se está na hipótese da imposição de limites mínimos orçamentários para gastos públicos como se dá com a educação e saúde. Ai a questão muda de figura. Se o Legislador e o Administrador não atentam para esses limites a hipótese de inconstitucionalidade é manifesta. A Constituição ao estabelecer mecanismos voltados para a garantia de sua observância, não suporta mudanças infraconstitucionais orçamentárias.
Ademais, cabe ao Judiciário, outrossim, a magna missão de impedir afronta ao postulado impositivo da dignidade da pessoa humana caso seja o caso, dentro de uma justa ponderação de princípios.
Nessas hipóteses faladas acima, caberá a jurisdicialização.
Não se pode transferir ao Judiciário a possibilidade de formular políticas públicas. O Judiciário aí não estará invadindo a competência de outros poderes, mas impondo o mandamento constitucional.
Para o caso, entendo, data vênia, que há omissão do Estado em adimplir a necessária realização do censo, que é pressuposto para a realização de políticas públicas diversas. No entanto, entendo que tal adimplemento somente poderá ser realizado diante de recursos públicos para tal e ainda de obrigatórias condições de saúde para a devida operacionalização.
*É procurador da República com atuação no RN aposentado.
Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.
Taxa de Incêndio foi tema de disputa judicial no RN (Foto: Web/autor não identificado)
Por Rogério Tadeu Romano*
No ensinamento de Aliomar Baleeiro(Direito Tributário Brasileiro, 9ª edição), taxa é o tributo cobrado de alguém que se utiliza de serviço público especial e divisível, de caráter administrativo ou jurisdicional, ou o tem à sua disposição, e ainda quando provoca em seu benefício, ou ato seu, despesa especial dos cofres públicos.
Assim quem paga taxa recebeu serviço ou vantagem: goza da segurança decorrente de ter o serviço à sua disposição, ou, enfim, provocou uma despesa do poder público.
Assim é característico na taxa a especialidade do serviço.
Conclui ainda Aliomar Baleeiro que a taxa é sempre uma técnica fiscal de repartição de despesa com um serviço público especial e mensurável pelo grupo restrito de pessoas que se aproveitam de tal serviço, ou o provocaram ou o tem a seu dispor.
Vem a pergunta: É possível a cobrança de taxa(espécie de tributo) com relação a serviços potencialmente oferecidos?
Para Hector Villegas “esta atividade deve ser efetivamente prestada e não pode ser meramente potencial…”
Ora, a ilação que se teria é o que o pressuposto da taxa é relacionado com serviços inerentes à soberania estatal, em regime de exclusividade, não havendo possibilidade, consequentemente, de o sujeito passivo da obrigação tributária vincular-se com o serviço público senão usando-o.
Nessa linha de pensar, tem-se a lição de Dino Jarach, analisando o Modelo de Código Tributário para a América Latina, quando considerou inaceitável que a taxa se possa justificar por um serviço individualizado, porém, meramente potencial, acrescentando, ainda, que municípios da Argentina se apoiam neste argumento para justificar taxas arrecadadas por serviços não prestados.
Lembre-se que o Código Tributário Nacional exige expressamente que as taxas somente serão devidas quando o serviço público, de utilização compulsória, estiver potencialmente à disposição do contribuinte mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento.
Aurélio Pitanga Seixas Filho(Taxa, doutrina, prática e jurisprudência, 1990, pág. 26) entendeu que “como é imprescindível, para a validade da taxa, que o serviço público compulsoriamente “prestado” ao contribuinte seja específico e mensurável, não me parece que a frequência com o serviço público compulsório fique, validamente, à disposição do usuário sem ser utilizado seja tão significa assim para merecer esta excepcionalidade, participar da definição da taxa, que seria o seguinte: “o tributo cujo fato gerador é uma prestação de serviço público, específico e divisível, usado compulsoriamente ou com exclusividade pelo contribuinte”.
Na matéria de taxa, ainda Aurélio Pitanga Seixas Filho(obra citada) conclui: a taxa se caracteriza or ser o seu fato gerador uma prestação de serviço público, especifico e divisível, usado compulsória e exclusivamente pelo contribuinte; quando o serviço prestado pelo Estado for utilizado voluntariamente, o seu regime jurídico não precisará ser o tributário, pois se trataria de preço público; o serviço público específico e divisível usado compulsória ou exclusivamente pelo contribuinte de uma taxa não é compatível com prestação potencial de serviço público, específico e divisível, colocado à disposição do usuário; para não se confundir com um imposto, a base de cálculo da taxa só pode levar em consideração o serviço prestado; a alíquota da taxa pode variar de acordo com a qualidade do serviço que é exigida pela atividade do contribuinte; a capacidade econômica do usuário do serviço público pode ser considerada para dimensionar a alíquota da taxa.
Fala-se ainda na taxa cobrada pelo exercício do poder de polícia.
A esse respeito, Aliomar Baleeiro(obra citada, pág. 316) dizia que as taxas fundadas no “exercício regular do poder de polícia” devem ser entendidas em primeiro lugar, aquelas com finalidade extrafiscal, como a de impedir ou restringir atividades que ameacem o interesse da comunidade. Em segundo lugar, as taxas para custear serviços com essa finalidade.
De toda sorte, calcadas ou não no poder de polícia, taxas se devem revestir sempre do caráter de contraprestação inerente a essa espécie de tributos.
Vem a pergunta: É constitucional a chamada taxa de incêndio?
No passado, o Supremo Tribunal Federal entendeu que é `”legítima a de vigilância e prevenção de incêndios de Judiai – SP”(RMS 16.997, Hermes Lima, RTJ 43/137).
Recentemente, no julgamento do AI – AgR 677891 – MG, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 071, divulgado em 16 de abril de 2009, ficou decidido que `”é legítima a cobrança da Taxa cobrada em razão da prevenção de incêndios, porquanto instituída como contraprestação a serviço essencial, específico e divisível.
Nessa linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a taxa de incêndio de Minas Gerais, instituída pela Lei Estadual nº 14.938/03, no RMS 21.280/MG é constitucional.
Por outro lado, há o entendimento de que o serviço prestado pelo corpo de bombeiros é um serviço de segurança pública(UTI universi) não podendo ser remunerado por meio de taxas.
Entende-se que o serviço do Corpo de Bombeiros faz parte do grupo segurança pública, que é um direito de todos, devendo ser custeado por imposto, tratando-se de serviço uti universi.
Nesse entendimento há uma Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4411, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra a Lei 14938, de Estado de Minas Gerais, que instituiu a implantação e cobrança da taxa de uso potencial do serviço de extinção de incêndio estadual. Nesse entendimento, o serviço de extinção de incêndio deve ser custeado pelo Estado por meio de impostos previstos no Orçamento e não de taxa.
Há decisões na Primeira Turma do Supremo Tribunal decidindo pela constitucionalidade da taxa enquanto que a Segunda Turma e o Pleno vêm admitindo a sua inconstitucionalidade.
Tem-se então decisões favoráveis a sua constitucionalidade:
Embargos de declaração convertidos em agravo regimental. 2. IPTU: progressividade. O STF firmou o entendimento – a partir do julgamento do RE 153.771, Pleno, 20.11.96, Moreira Alves – de que a única hipótese na qual a Constituição – antes da EC 29/00 – admitia a progressividade das alíquotas do IPTU era a do art. 182, § 4º, II, destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana. 3. Taxa de Limpeza Pública: inconstitucionalidade: assentou o plenário do STF (RE 199.969, Galvão, DJ 6.2.98), que ela tem por fato gerador prestação de serviço inespecífico, não mensurável, indivisível e insuscetível de ser referido a determinado contribuinte. 4. Município de São Bernardo do Campo: legitimidade da taxa para cobrir despesas com extinção de incêndios: precedente: RE 206.777, 25.02.1999, Pleno, Ilmar Galvão, DJ 30.4.99.
(AI 408062 ED, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/06/2006, DJ 04-08-2006 PP-00055 EMENT VOL-02240-05 PP-00925)
AGRAVO REGIMENTAL. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. TAXA DE COMBATE A SINISTRO. ALEGADA OFENSA AO INCISO II E AO § 2º DO ART. 145 DO MAGNO TEXTO. Ao julgar o RE 206.777, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade da cobrança da taxa em referência, uma vez que destinada a cobrir despesas com a manutenção dos serviços de prevenção e extinção de incêndios, atividade estatal que se traduz em prestação de utilidade específica e divisível, cujos beneficiários são suscetíveis de referência. Precedentes: RE 369.627 e os AIs 473.184, 470.127 e 467.963. Agravo desprovido. (AI 551629 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 25/04/2006, DJ 08-09-2006 PP-00037 EMENT VOL-02246-05 PP-01015)
Município de Santo André: inconstitucionalidade da taxa de limpeza pública, por ter como fato gerador prestação de serviço não específico nem mensurável, indivisível e insusceptível de ser referido a determinado contribuinte; legitimidade da taxa de segurança, exigida para cobrir despesas com manutenção dos serviços de prevenção e extinção de incêndios: precedente: RE 206.777, 25.02.1999, Pleno, Ilmar Galvão, DJ 30.4.99. RE provido, em parte. (RE 247563 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 28/03/2006, DJ 28-04-2006 PP-00018 EMENT VOL-02230-03 PP-00572)
Município de São Bernardo do Campo: legitimidade da taxa para cobrir despesas com extinção de incêndios: precedente: RE 206.777, 25.02.1999, Pleno, Ilmar Galvão, DJ 30.4.99. (Primeira Turma, AI 408062-ED, j. em 13.06.2006, relator o Senhor Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TAXA DE UTILIZAÇÃO POTENCIAL DO SERVIÇO DE EXTINÇÃO DE INCÊNDIO. LEI N. 6.763/75. 1. É legítima a taxa de segurança pública instituída pela Lei mineira n. 6.763/75, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 14.938/03, devida pela utilização potencial do serviço de extinção de incêndio. Precedente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 473611 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 19/06/2007, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00115 EMENT VOL-02283-06 PP-01177)
AGRAVO REGIMENTAL. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. TAXA DE COMBATE A SINISTRO. ALEGADA OFENSA AO INCISO II E AO § 2º DO ART. 145 DO MAGNO TEXTO. Ao julgar o RE 206.777, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade da cobrança da taxa em referência, uma vez que destinada a cobrir despesas com a manutenção dos serviços de prevenção e extinção de incêndios, atividade estatal que se traduz em prestação de utilidade específica e divisível, cujos beneficiários são suscetíveis de referência. Precedentes: RE 369.627 e os AIs 473.184, 470.127 e 467.963. Agravo desprovido. (AI 551629 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 25/04/2006, DJ 08-09-2006 PP-00037 EMENT VOL-02246-05 PP-01015)
Por outro lado, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 1942/PA e 2424/CE o entendimento foi outro.
A matéria está sujeita ao regime de repercussão geral, a teor da RE 561158 – MG, admitida em 10 de novembro de 2007.
Observe-se que no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2424 – 8 – CE, entendeu=se que tal atividade somente pode ser sustentada por meio de impostos.
Parece-me, data vênia, ser esse o melhor entendimento.
Assim tem-se que no julgamento da ADIN 1.942, Relator Ministro Moreira Alves, onde se deixou assente que tal atividade só pode ser sustentada pelos impostos, e não por taxa, se for solicitada por particular para sua segurança ou para a de terceiros a titulo preventivo, ainda que essa atividade decorra de evento aberto ao público(ADI(MC) 1942, DJ de 22 de outubro de 1999.
Tal orientação era ainda expressa no julgamento da Rp 992 – AL, relatada por Thompson Flores(DJ de 1 de julho de 1980).
Sendo assim não se pode conceber a instituição de taxa que tenha por fundamento o poder de policia exercido por órgãos da Administração compreendidos na noção de segurança pública, pois ´o dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercido objetivando a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio(artigo 144 da Constituição)
Há no Supremo Tribunal Federal, Embargos de Divergência no Ag. Reg. no RE 473611, onde se questiona a taxa de segurança pública instituída pela Lei Mineira 6763/75, com a redação que lhe foi dada pela Lei 14938/03, devida pela utilização potencial do serviço de extinção do incêndio.
Na matéria citada como nas demais deve-se ter em conta da impossibilidade de ente estatal exigir cobrança de taxa para custear atividade relacionada à segurança pública, gênero no qual se inclui a espécie “extinção de incêndios”. Há, sem dúvida, ausência dos requisitos da especificidade e da divisibilidade, haja vista beneficiar toda a coletividade de maneira indistinta.
Destaco, por fim, que, ao julgar procedente Ação Direta de Inconstitucionalidade, na sessão plenária do dia 9 de setembro do corrente ano, o Tribunal de Justiça do RN declarou inconstitucional a instituição, em favor do Corpo de Bombeiros Militar, de taxa anual de prevenção e combate a incêndios, busca e salvamento em imóveis localizados na região metropolitana de Natal e no interior do estado, assim como da taxa anual de proteção contra incêndio, salvamento e resgate em via pública para veículos automotores. Os valores seriam revertidos para o Fundo Especial de Reaparelhamento do Corpo de Bombeiros Militar do RN (Funrebom).
Segundo a posição do relator da ADI, desembargador Vivaldo Pinheiro, por se tratarem de atividades específicas do Corpo de Bombeiros Militar, a prevenção e combate a incêndio e a realização de busca e salvamentos não podem ser custeados pela cobrança de taxas, devendo ser custeadas pela receita obtida pela cobrança de impostos, conforme vem decidindo o Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a matéria.
Para o Ministério Público Estadual, autor da Ação Direta de Inconstitucionalidade, os serviços inseridos nos itens 1, 2 e 6 deveriam ser custeados através de impostos, por serem colocados à disposição, indistintamente, de toda a coletividade e, não, por meio de taxas, que se predestinariam ao custeio do exercício do poder de polícia e da prestação de serviços caracterizados pela especificidade e pela divisibilidade.
Assim, o Pleno do TJRN declarou inconstitucionais, com efeitos retroativos, os itens 1, 2 e 6 do Anexo Único da Lei Complementar Estadual nº 247/2002, com a redação dada pela LCE nº 612/2017, os quais instituíram a cobrança das taxas.
Em especial, para o Rio Grande do Norte, há uma decisão com efeitos erga omnes, que impede a cobrança dessa exação.
Para o caso, deverá ser discutida preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, que poderá determinar a extinção daquela ação por carência de ação. Isso porque é incabível a legitimidade do Ministério Público para discutir, como autor, matéria tributária, em ação civil coletiva.
O Supremo Tribunal Federal reafirmou a jurisprudência no sentido de que o Ministério Público não tem legitimidade processual para requerer, por meio de Ação Civil Pública, pretensão de natureza tributária em defesa dos contribuintes, visando questionar a constitucionalidade de tributo. A decisão da corte ocorreu por maioria dos votos e teve repercussão geral reconhecida. A deliberação foi por meio do Plenário Virtual.
Segundo o relator, ministro Luiz Fux, a matéria sob exame há muito tempo vem sendo objeto de discussão no âmbito do Supremo. Por isso, segundo ele, há necessidade de pronunciamento definitivo da corte quanto à existência de repercussão geral do tema, por entender que ultrapassa os interesses subjetivos da causa.
O ministro salientou que a jurisprudência da corte pacificou entendimento segundo o qual “falece ao Ministério Público legitimidade ativa ad causam para deduzir em juízo pretensão de natureza tributária em defesa dos contribuintes, visando a questionar a constitucionalidade/legalidade de tributo”. Ele citou como precedentes os REs 206.781, 559.985, 248.191, 213.631 e o Agravo de Instrumento (AI) 327.013.
“Tenho, pois, que o tema constitucional versado nestes autos é relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, pois alcança uma quantidade significativa de ações em todo o país”, ressaltou o relator. Ele se manifestou pela existência de repercussão geral e pela reafirmação da jurisprudência sobre o tema e foi acompanhado pela maioria dos votos.
De acordo com o artigo 323-A do Regimento Interno do STF (atualizado com a introdução da Emenda Regimental 42/2010), o julgamento de mérito de questões com repercussão geral, nos casos de reafirmação de jurisprudência dominante da corte, também pode ser por meio eletrônico.
Aguardemos os próximos passos que devem ser dados a partir de recurso da Procuradoria Geral do Estado, ente legitimado para tal, naquela ação de inconstitucionalidade.
*É procurador da república (com atuação no RN) aposentado.
Este artigo não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema.
