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Por Rogério Tadeu Romano*

I – O PODER MODERADOR

O poder moderador foi objeto de profunda importância nas Constituições de 1824 e ainda na chamada Constituição de Portugal de 1826.

O princípio da divisão e harmonia dos poderes políticos foi adotado como princípio conservador dos direitos dos cidadãos, e o mais seguro meio de fazer efetivas as garantias que a Constituição oferece (artigo 9º), mas segundo uma formulação quatripartida de Benjamim Constant (Curso de Política Constitucional, 1968, páginas 13 e seguintes): Poder Legislativo, Poder Moderador, Poder Executivo e Poder Judiciário (artigo 10).

A inspiração para o Poder Moderador veio do pensamento de estadistas franceses como Benjamin Constant e Clermont Tornnerre, cujas ideias circularam na França na época da Restauração da Casa de Bourbon, após a derrocada do Império Napoleônico. Um dos responsáveis diretos pela inserção do Poder Moderador na Constituição Imperial do Brasil foi o estadista José Bonifácio de Andrada e Silva.

Designado por “povoir royal”, Benjamin Constant justificava a sua existência pela necessidade de o “poder real” ser um “poder neutro”, a fim de evitar o vício de quase todas as constituições.

Interessa-nos, aqui, o Poder Moderador.

Tal era quadro na Constituição de 1824, a primeira das cartas brasileiras.

O Poder Moderador, considerado a chave de toda a organização política, era exercido privativamente pelo Imperador, como chefe supremo da Nação e seu primeiro representante, para que de forma incessante velasse sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos(artigo 98).

Realmente criando aquela Constituição, enfeixado na pessoa real, os estadistas do antigo regime monárquico armaram o soberano de faculdades excepcionais. Como Poder Moderador, ele agia sobre o Poder Legislativo pelo direito de dissolução da Câmara, pelo direito de adiamento e de convocação, pelo direito de escolha, na lista tríplice, dos senadores. Ele atuava sobre o Poder Judiciário pelo direito de suspender os magistrados. Ele influía sobre o Poder Executivo pelo direito de escolher livremente seus ministros de Estado e livremente demiti-los. Ele influía sobre a autonomia das províncias, dentro de um Estado unitário. O Imperador, como chefe do Poder Executivo, que exercia por meios dos seus ministros, dirigia, por sua vez, todo o mecanismo administrativo do país.

O Poder Moderador “somente pode ser estimado nas consequências incomparáveis que teve para a consolidação da unidade nacional e para a estabilidade do sistema político do Império”, num “continente politicamente flagelado por ódios civis e pulverizado em repúblicas fracas e rivais”. Para Galvão Sousa, o Poder Moderador sob dom Pedro II, “deu margem à famosa ‘ditadura da honestidade’. Transformou-se, logo no poder pessoal do monarca, exercido sempre com alto espírito público”. O termo ditadura utilizado pelo autor não possui uma conotação pejorativa relacionada à palavra e sim para exemplificar a força da moralidade e justiça que dom Pedro II impunha no seu papel como monarca constitucional.

A Constituição imperial dizia no artigo 98: “O Poder Moderador […] é delegado privativamente ao Imperador […] para que vele sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos mais poderes políticos”. Temos uma República julgada incapaz de se autogovernar, sujeita à tutela de um novo Poder Moderador.

Assim, o Poder Moderador e o Poder Executivo eram exercidos pelo Imperador (artigos 101 e 102), cumulação essa que foi muito discutida, como disse Zacarias de Góis e Vasconcelos (Da natureza e limites do poder moderador).

Naquilo que é considerada a melhor obra na matéria, Zacarias de Góis e Vasconcelos afirmava que a plenitude do governo representativo somente estaria assegurada pela responsabilidade ministerial nos atos do Poder Moderador.

Hoje, a garantia dos poderes constitucionais tornou-se a justificativa preferida pelas Forças Armadas para definir seu papel.

Lembro que Alfred Stepan (Os militares na política: as mudanças de padrões na vida brasileira, pág. 1975) apontou que as Forças Armadas teriam desempenhado um papel moderador e atuado como árbitros dos conflitos entre os poderes no período de 1946-1964, tendo em vista as intervenções militares “cirúrgicas” nos momentos de graves crises nacionais ocorridos em 1954, 1955 e 1961. Nessa leitura, as Forças Armadas teriam exercido uma função de agentes estabilizadores da ordem, responsáveis por recompor a normalidade em situações de crise.

Na mesma linha, na Alemanha tinha-se a posição de Schmitt. Para ele, o estado de direito seria suspenso em momentos de crise, não havendo aí senão que o poder da força. Neste estado de exceção, as decisões seriam livremente tomadas pelo soberano, sem qualquer limitação das leis. Às Forças Armadas cumpriria o papel de atuar como fiel da balança do jogo político, dando respaldo às decisões do ditador até que restabelecida a normalidade institucional. O resto da história é conhecido. Milhões de seres humanos inocentes foram assassinados pela fúria bestial do regime nazista.

As estreitas vinculações entre setores civis e militares, e especialmente entre elites jurídicas e militares, pavimentaram o caminho para a consolidação do regime ditatorial pós-1964, inclusive, levando em conta que as elites econômicas manifestaram seu apoio a edição do AI-5, pelo governo militar, em expressivo registro daquele período histórico.

II – A TEORIA DA SEPARAÇÃO DE PODERES

Ora, essas ideias não subsistem diante da Constituição de 1988.

Ademais, desde 1889, com a República e fim do Império deixou-se de falar em poder moderador.

Essa Constituição, na linha do liberalismo político e econômico, institui o regime dos freios e contrapesos, uma teoria da separação de poderes.

A Teoria da Separação dos Poderes de Montesquieu foi inspirada em Locke que, também, influenciou significativamente os pensadores norte-americanos na elaboração da Declaração de sua independência, em 1776.

Somente no século XVIII, Montesquieu, autor da obra O Espírito das Leis (1748), que alcançou 22 edições, em 18 meses, sistematizou o princípio com profunda intuição. Coube-lhe a glória de erigir uma doutrina sólida sobre a divisão de poderes.

Montesquieu acreditava que para afastar governos absolutistas e evitar a produção de normas tirânicas, seria fundamental estabelecer a autonomia e os limites de cada poder. Com isto, cria-se a ideia de que só o poder controla o poder, por isso, o Sistema de freios e contrapesos, onde cada poder é autônomo e deve exercer determinada função, porém, este poder deve ser controlado pelos outros poderes. Verifica-se, ainda, que mediante esse Sistema, um Poder do Estado está apto a conter os abusos do outro de forma que se equilibrem. O contrapeso está no fato que todos os poderes possuem funções distintas, são harmônicos e independentes.

Um dos objetivos de Montesquieu era evitar que os governos absolutistas retornassem ao poder. Para isso, em sua obra “O Espírito das leis”, descreve sobre a necessidade de se estabelecer a autonomia e os limites entre os poderes. No seu pensamento, cada Poder teria uma função específica como prioridade, ainda que pudesse exercer, também, funções dos outros poderes dentro de sua própria administração.

O Sistema de Freios e Contrapesos consiste no controle do poder pelo próprio poder, sendo que cada Poder teria autonomia para exercer sua função, mas seria controlado pelos outros poderes. Isso serviria para evitar que houvesse abusos no exercício do poder por qualquer dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Desta forma, embora cada poder seja independente e autônomo, deve trabalhar em harmonia com os demais Poderes.

Isso é inconciliável com um poder moderador, advindo de uma intervenção militar, cuja natureza foge aos princípios e regras da Constituição de 1988, uma Constituição que abraça a democracia.

A Constituição de 1988 representou a vitória desses ideais, sem qualquer espaço para hiatos ditatoriais. A distribuição de funções entre distintos Poderes constituiu uma espécie de poliarquia na qual nenhum deles é soberano, mas todos devem igual reverência à Constituição. Para situações de grave abalo institucional, há regras excepcionais que preveem a intervenção federal, o estado de defesa e o estado de sítio, condicionados a controles exercidos pelo Legislativo ou pelo Judiciário.

III – O PARECER DA OAB

Volto-me a recente parecer da OAB sobre a matéria.

O documento divulgado, no dia 2 de junho de 2020, pela OAB destaca que “compreender que as Forças Armadas, inseridas inequivocamente na estrutura do Poder Executivo sob o comando do Presidente da República, poderiam intervir nos Poderes Legislativo e Judiciário para a preservação das competências constitucionais estaria em evidente incompatibilidade com o art. 2o, da Constituição Federal, que dispõe sobre a separação dos poderes. Afinal, com isso, estabelecer-se-ia uma hierarquia implícita entre o Poder Executivo e os demais Poderes quando da existência de conflitos referentes a suas esferas de atribuições”.

A Constituição de 1988 não admite um poder moderador.

“Concluímos pela inexistência do Poder Moderador atribuído às Forças Armadas, bem assim pela inconstitucionalidade da utilização do aparato militar para intervir no exercício independente dos Poderes da República”, afirma o parecer, assinado pelo presidente nacional da OAB, Felipe Santa Cruz.

O documento também é subscrito pelo presidente da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais da entidade, Marcus Vinicius Furtado Coêlho e por Gustavo Binenbojm, membro da comissão.

Para a OAB, a Constituição não confere às Forças Armadas a “atribuição de intervir nos conflitos entre os Poderes em suposta defesa dos valores constitucionais, mas demanda sua mais absoluta deferência perante toda a Constituição”.

“Não cabe às Forças Armadas agir de ofício, sem serem convocadas para esse fim. Também não comporta ao Chefe do Poder Executivo a primazia ou a exclusiva competência para realizar tal convocação. De modo expresso, a Constituição estabelece que a atuação das Forças Armadas na garantia da ordem interna está condicionada à iniciativa de qualquer dos poderes constituídos. A provocação dos poderes se faz necessária, e os chefes dos três poderes possuem igual envergadura constitucional para tanto”, destaca o parecer.

Destaco ainda daquela douta manifestação:

“Ao contrário, como muito bem exposto por Seabra Fagundes (As Fôrças Armadas na Constituição. RDA 9/1947, p. 1-29, jul./set., 1947. p. 12) com apoio no pensamento de Rui Barbosa, as Forças Armadas estão integradas e vinculadas ao comando do seu chefe supremo, o Presidente da República, que, por sua vez, tem o dever de respeito às leis e à própria Constituição. Essa cadeia de comando não abre nenhum espaço para se alçar as Forças Armadas de cumpridoras da lei à condição de intérpretes e fiadoras da própria legalidade.”

Ainda se destaca daquele parecer:

“Ao contrário, como muito bem exposto por Seabra Fagundes, com apoio no pensamento de Rui Barbosa, as Forças Armadas estão integradas e vinculadas ao comando do seu chefe supremo, o Presidente da República, que, por sua vez, tem o dever de respeito às leis e à própria Constituição. Essa cadeia de comando não abre nenhum espaço para se alçar as Forças Armadas de cumpridoras da lei à condição de intérpretes e fiadoras da própria legalidade.”

IV – A QUESTÃO DA PARTICIPAÇÃO DAS FORÇAS ARMADAS NAS ELEIÇÕES DE 2022

Dir-se-ia que seria incabível falar em supervisão das atividades do Tribunal Superior Eleitoral por parte das Forças Armadas. Isso é materialmente inconstitucional.

Trago a opinião de Jorge Serrão(Generais não aceitam que STF e TSE os impeçam de fiscalizar o sistema eleitoral eletrônico – Jovem Pan, em 13 de junho de 2022):

“O Ministério da Defesa — falando em nome do estamento militar — não abre mão das contribuições feitas ao Comitê de Transparência das Eleições (CTE), criado em 8 de setembro de 2021 (não por coincidência, um dia após o duríssimo discurso do “comandante-supremo” presidente Jair Bolsonaro contra alguns integrantes do Supremo Tribunal Federal, mais especificamente o próximo presidente do TSE, ministro Alexandre de Moraes). No documento, o general Paulo Sérgio reclama (no item 11) que “até o momento não houve a discussão técnica mencionada, não por parte das Forças Armadas, mas pelo TSE ter sinalizado que não pretende aprofundar a discussão”. No item 12, o general acrescenta, em negrito: “Reitero que as sugestões propostas pelas Forças Armadas precisam ser debatidas pelos técnicos”. No item 13, justifica por que isso é fundamental: “Destaca-se que, por se tratar de uma eleição eletrônica, os meios de fiscalização devem se atualizar continuamente, exigindo pessoal especializado em segurança cibernética e de dados”. E negritou, novamente: “Não basta, portanto, a participação de ‘observadores visuais’, nacionais e estrangeiros, do processo eleitoral”.

O general Paulo Sérgio parte de um pressuposto teórico correto: “Secreto é o exercício do voto, não a sua apuração”. Mais um pouco, o general chegaria na tese básica, democrática, de que o modelo de escrutínio democrático pressupõe a “Contagem Pública dos Votos”. Mesmo não avançando tanto, o ministro da Defesa sintetiza, no texto enviado ao TSE: “O que se busca com as propostas das Forças Armadas é aperfeiçoar a segurança e a transparência do processo eleitoral, mitigando ao máximo as possibilidades de ataques cibernéticos, falhas e fraudes, que podem comprometer as eleições”. Depois de ressaltar que “a defesa da pátria e a garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem, são as missões estabelecidas pelo povo para as Forças Armadas”, o general conclui: “Por fim, encerro afirmando que a todos nós não interessa concluir o pleito eleitoral sob a sombra da desconfiança dos eleitores. Eleições transparentes são questões de soberania nacional e de respeito aos eleitores”.

Outra é a opinião de Oscar Vilhena (Guardiões e soldados) externada na Folha, em 18 de junho de 2022, quando sintetizou por dizer que: “Não há nada que autorize nossos soldados a supervisionar o Supremo Tribunal Federal no exercício de sua missão de guardar a Constituição”

Disse ainda o que segue Oscar Vilhena:

“Como Bolsonaro não dispõe da maioria necessária para alterar formalmente as regras básicas da democracia brasileira, sua estratégia tem sido abusar de medidas infralegais e parainstitucionais para subverter, afrontar ou neutralizar mandamentos constitucionais. Ao encontrar resistência no Supremo Tribunal Federal, fez dele o principal alvo de seus ataques.

O mais grave, no entanto, tem sido a forma insidiosa e ilegal com que passou a incitar animosidade entre as classes armadas e o Supremo Tribunal Federal e, mais recentemente, o Tribunal Superior Eleitoral.”

Estamos diante de um fenômeno constitucional chamado de “cupinização da democracia”.

V – CONCLUSÕES

A garantia dos poderes constitucionais tornou-se a justificativa preferida pelas Forças Armadas para definir seu papel.

Esse entendimento levaria ao retorno das ideias de 1937 e dos Atos Institucionais que rasgaram a Constituição de 1946, no sentido de que as Forças Armadas seriam a garantia dos poderes institucionais tendo poder de intervir. Ora, isso não se amolda à Constitução-cidadã de 1988, que renega a ideia de que o poder civil é uma concessão do poder militar. Ficaria a sociedade entregue aos ditames militares, o que é uma afronta à democracia.

Os episódios de triste memória ocorridos entre 1964 e 1985 são um alerta.

Militar é carreira de Estado. Não de governo.

Diante desse quadro, segundo o ex-presidente Fernando Henrique, ele e o senador José Richa (PMDB-PR), quando dos trabalhos da Constituinte de 1988, participaram pessoalmente das negociações com os militares. —O que o senador Richa e eu introduzimos de novo no texto foi que qualquer dos três Poderes poderia convocar as Forças Armadas para assegurar a lei e a ordem. Era usual (como é) convocá-las, em certas regiões do país, para garantir, por exemplo, que as eleições ocorram pacificamente. Nada se pensava em termos de tutela —disse Fernando Henrique ao GLOBO.

A Constituição, pois, não pode ser interpretada por tiras, como ensinava Hesse. Ademais, cabe ao intérprete fazer sobre ela uma interpretação sistemática.

Nesse bojo, não há como dissociar a solução do problema, sem levar em conta a teoria da separação de poderes, exposta no artigo 2 da Constituição, de que esses poderes são harmônicos e independentes, e ainda de que o presidente, como chefe supremo da Nação, deve respeito à Constituição e às leis, estando as Forças Armadas sujeitas a sua obediência(art. 84, XIII e art. 142). Esse desrespeito por parte do presidente da República o levará a ser impedido, na forma da lei.

O art. 142 está inserido num sistema normativo que prevê a independência e harmonia entre os Poderes, sem que haja um Poder Moderador que exerça supremacia sobre os demais. Os controles recíprocos são a forma de composição de eventuais conflitos. As Forças Armadas não são um Poder da República, mas uma instituição à disposição dos Poderes constituídos para, quando convocadas, agirem instrumentalmente em defesa da lei e da ordem.

Com mil vênias, essa posição das Forças Armadas de querer exercer um papel de curador da democracia e de entes que pautam a sociedade brasileira, exercendo fiscalização eleitoral que a Constituição não lhe dá, foge aos limites da Constituição e pode ser um fator a contribuir com a desestabilização da democracia no Brasil.

É preciso que a sociedade fique alerta a esses movimentos.

Pensemos em barreiras legais à ação daqueles que advogam contra os princípios e as instituições democráticas. Nesse sentido, Karl Loewenstein propôs, em 1937, a controvertida doutrina da “democracia militante”, incorporada pela Lei Fundamental em 1949 e aplicada pela Corte Constitucional alemã nas décadas seguintes. Foi o caso do combate a organizações terroristas de esquerdas que atuaram na década de 1970 na Alemanha.

Por essa doutrina, é possível investigar e mesmo restringir direitos de grupos que ameaçam a democracia, como agora ocorre com os radicais no Brasil.

Isso pode-se chamar de democracia militante.

Dir-se-ia que as democracias constitucionais já estabeleceram mecanismos voltados a conter ataques aos seus pilares fundamentais. Mas, a democracia, como forma de convivência, tem sempre a sua volta o espectro de pensamentos contra ela voltados. Para tanto, há, como no Brasil, com sua Constituição-cidadã de 1988, a fixação de cláusulas pétreas que defendem a sua integridade contra qualquer possibilidade de alteração. Isso é um indicativo a Corte Constitucional, suprema guardiã da Carta Democrática, para a sua atuação. Um desses pontos que não podem ser objeto de alteração é o respeito a independência dos poderes.

É preciso ter cuidado com movimentos que já ocorreram na Hungria e na Venezuela de enfraquecimento do Poder Judiciário.

A Corte Constitucional Húngara, exemplo do constitucionalismo democrático que surgiu na Europa do Leste após a queda do Muro de Berlim e o fim do socialismo real, passou a ser sistematicamente atacada por Orbán.

Duas emendas constitucionais ampliaram sua composição, restringiram o acesso dos cidadãos à sua jurisdição, bem como anularam importantes decisões anteriores às reformas de 2011. Neutralizado o tribunal, Orbán alterou as regras eleitorais e abriu caminho para um novo mandato.

Hoje a Corte Constitucional da Hungria está nas mãos de um ditador.

Da mesma forma a esquerda tem um péssimo exemplo a dar.

Como ainda bem lembrou Oscar Vilhena, naquele artigo citado, “Hugo Chávez ascendeu ao poder em fevereiro de 1999. Em menos de 10 meses conseguiu aprovar, por meio de um plebiscito, uma nova Constituição que lhe atribuiu extensos poderes, inaugurando o que David Landau chama de “constitucionalismo abusivo”, com amplo apoio de militares.

Em 2004, após um longo período de embate com o Supremo Tribunal de Justiça, aprovou lei orgânica, aumentando o número de juízes do Supremo e alterando a regra para a nomeação e destituição de magistrados. O tribunal, desde então, assumiu uma postura servil ao regime.”

Sabe-se que Chávez e seu sucessor são ditadores e inimigos da democracia liberal.

Essa vergonha para a democracia não pode se repetir no Brasil.

*É procurador da República aposentado com atuação no RN.

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