Por Rogério Tadeu Romano*
I – ESTUDOS CIENTÍFICOS NA MATÉRIA E LEGISLAÇÃO APLICADA
No relatório da Comissão Schafer (Drug use in America: problem in perspective, 1973, 139), tem-se que “a dependência de drogas é um fenômeno dinâmico, e a formulação da política social deve refletir sua complexidade e relatividade. A base primária da dependência de todo uso de drogas é o reforço psicológico baseado na recompensa. Essa recompensa é composta de dois elementos: ela deriva de quaisquer efeitos cerebrais, alguns dos quais o usuário pode experimentar subjetivamente, e das complicadas sequências de variáveis psicossociais que formam as necessidades satisfeitas pelas experiências da droga e pelo comportamento que a procura. Quando a dependência física é uma parte da administração crônica de drogas, o temor dos efeitos adversos resultantes da abstinência serve como poderoso reforçador secundário do uso da droga. Nos Estados Unidos, a legislação federal e a de muitos Estados definiam como dependente de drogas “a pessoa que usa uma substância controlada e que está em estado de dependência física ou psíquica, ou ambas, decorrente do uso de tal substância de forma contínua. A dependência de drogas se caracteriza por respostas de comportamento e outras que incluem forte compulsão a tomar a substância em base contínua, de modo a experimentar seus efeitos psíquicos e para evitar o desconforto causado por sua ausência.”
De há muito existem várias convenções internacionais sobre a matéria que foram editadas.
Ensinou, para tanto, Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, volume II, 5ª edição, páginas 235 e 236, item 900), ao falar sobre antecedentes e generalidades do tema:
“A primeira de tais convenções é a de Haia, de 1912 (ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 11.481, de 1915), tendo-se seguido outras, em Genébra, em 1925 e 1931 (ratificadas pelos Decretos nº 22.950, de 1933 e 113, de 1934). Destaca-se ainda outra convenção realizada em Genébra, em 1936, sob o patrocínio da Sociedade das Nações, tendo como objeto um acordo internacional para a repressão penal, por parte de vários Estados. Essa convenção foi ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 2.994, de 1938. Em 1946, elaborou-se, na ONU, em Lake Success, um protocolo modificando acordos e convenções anteriores, havendo, naquela organização, comissão especial sobre o assunto (United Nations Comission of Narcotic Drugs).
Em 1961, elaborou-se em Nova York uma Convenção Única, tratado internacional que anulou os anteriores, inclusive o protocolo de Lake Success. A Convenção Única foi ratificada pelo Brasil, tendo sido promulgada pelo Decreto nº 54.216, 27 de agosto de 1964. A Convenção classifica as drogas perigosas em quatro listas, anexas ao texto. Esta classificação é feita para regular as medidas de fiscalização. Na lista IV estão as drogas que exigem medidas especiais de fiscalização, que, a nível internacional, foi atribuída à ONU (artigo 5º) e se exerce através da Comissão de Entorpecentes do Conselho Econômico e Social e do Órgão Internacional de Fiscalização de Entorpecentes, criado pela Convenção, que estabeleceu mecanismos de cooperação internacional e medidas repressivas de natureza penal a serem adotadas. Para as pessoas envolvidas com abuso de drogas estabeleceu-se a obrigação de tratamento para reabilitação e reintegração social.
Em 1971, foi celebrada, em Viena, Convenção sobre substâncias psicotrópicas, que entrou em vigor desde 16 de agosto de 1976.
Em 1972, foi aprovado protocolo que modificou a Convenção Única de 1961, introduzindo alterações no Órgão Internacional de Controle de Drogas, referindo-se também às informações a serem prestadas pelos Estados, no sistema de Controle Internacional, bem como ao tratamento de viciados. Tal protocolo foi promulgado pelo Decreto nº 76.248, 12 de setembro de 1975.”
A legislação penal no Brasil deve ser rememorada.
O Código Penal de 1890, no artigo 159, punia com pena de multa, “expor à venda ou ministrar substâncias venenosas, sem legítima autorização e sem formalidades prescritas nos regulamentos sanitários”.
O Decreto nº 4.294, de 6 de julho de 1921, cominava pena de prisão celular de um a quatro anos, “se a substância venenosa tiver qualidade entorpecente, como ópio e seus derivados, cocaína e seus derivados”. Na matéria ainda foi editado o Decreto nº 14.969, de 3 de setembro de 1921, punindo os droguistas, farmacêuticos ou comerciantes, referindo-se ainda a ação de ministrar mesmo praticada por qualquer pessoa. Foram ainda promulgados os Decretos nº 20.930, de 11 de janeiro de 1932; 24.505, de 29 de junho de 1934, o Decreto-Lei nº 891, de 25 de novembro de 1938, que constituiu fonte imediata da legislação brasileira na matéria, estando revogado. A parte criminal do Decreto-lei nº 891, passou ao Código Penal de 1940 (artigo 281), que veio a sofrer diversas e sucessivas alterações.
A Lei nº 4.451, de 4 de novembro de 1964, introduziu na enumeração prevista no Código Penal a ação de plantar. As normas gerais para cultivo de plantas entorpecentes e sua utilização foram fixadas pelo Decreto-lei nº 4.720, de 21 de setembro de 1942.
O artigo 281 do Código Penal foi novamente alterado pelo Decreto-lei nº 385, de 26 de dezembro de 1968, e, ainda, pela Lei nº 5.726, de 29 de outubro de 1971, de cunho repressivo, introduzindo rito especial para esses crimes.
Posteriormente, em 1976, foi promulgada a Lei nº 6.368/1976, que passou a dar maior amplitude ao tema, mas cujo procedimento instituído foi considerado defasado.
Em 2002, foi editada a Lei 10.409/2002, com a intenção de revogar a Lei nº 6.368/1976, mas o título de crimes foi vetado pela Presidência da República.
Veio a Lei 11.343/2006 que revogou as normas anteriores, mas obedecendo ao princípio da irretroatividade da lei mais severa.
Seu objetivo é prevenir o uso indevido de drogas e reprimir a produção não autorizada e o tráfico ilícito. Vale salientar que a citada norma jurídica foi publicada em 23 de agosto de 2006 e teve um período de vacatio legis de 45 dias, entrando em vigor em 8 de outubro do mesmo ano.
De toda sorte, as drogas psicoativas são hoje numerosas. Podem ser assim classificadas:
- a) Ópio e seus derivados, naturais ou sintéticos (heroína, morfina, codeína, dionina etc);
- b) Cocaína e seus derivados;
- c) Maconha (cannabis sativa);
- d) Anfetaminas (pervitin, benzedrina etc);
- e) Barbitúricos (derivados de ácido barbitúrico);
- f) Tranqüilizantes (drogas com efeito sedativo);
- g) Alucinógenos (LSD, mescalina, psilocibina etc).
Ópio é um suco espesso que se extrai de frutos imaturos (cápsulas) de várias espécies de papoulas soníferas, que é utilizada como narcótico. Os opiáceos são perigosos analgésicos, utilizados para eliminar ansiedade e tensão. O mais importante é a heroína, descoberta em 1898, e que se revela de quatro a oito vezes mais poderosa que a morfina. Os opiáceos provocam dependência física e tolerância. Os especialistas disseram que a dependência física causada pelos opiáceos faz com que o problema seja extremamente mais grave, não faltando quem queira limitar a esses casos exclusivamente o conceito de toxicomania. Diante dos opiáceos, a cocaína e, sobretudo, a maconha, passam a um plano inteiramente secundário.
Cocaína benzoilmetilecgonina ou éster do ácido benzóico é um alcalóide usado como droga, derivado do arbusto erythroxylum coca, com efeitos anestésicos e cujo uso continuado pode causar efeitos indesejados como dependência, hipertensão arterial e distúrbios psíquicos.
A cannabis refere-se a várias drogas psicoativas e medicamentos derivados de plantas do gênero cannabis. Como tal causa alguns efeitos psicoativos e fisiológicos quando é consumida. Entre esses efeitos estão o relaxamento e a leve utopia enquanto que alguns efeitos colaterais indesejáveis são a diminuição passageira da memória de curto prazo, boca seca, habilidades motoras levemente debilitadas e vermelhidão dos olhos.
Tecnicamente a maconha é um alucinógeno, não produzindo dependência física. Os usuários crônicos tornam-se psiquicamente dependentes. Os usuários de qualquer droga psicoativa têm sempre maior probabilidade de usar outras drogas. A maconha é prejudicial à saúde. Já houve entendimento de que dificilmente a maconha provoca tolerância e que as pessoas que a usam tendem a um comportamento passivo.
Anfetaminas são substâncias simpatomiméticas que têm a estrutura química básica da beta-fenetilamina. Sob esta designação, existem três categorias de drogas sintéticas que diferem entre si do ponto de vista químico. As anfetaminas, propriamente ditas, são a dextroanfetamina e a metanfetamina.
A anfetamina é uma droga estimulante do sistema nervoso central, que provoca o aumento das capacidades físicas e psíquicas. As anfetaminas são drogas sintéticas com ação estimulante sobre o sistema nervoso central. As afetaminas afastam o sono e aumentam a atenção e o vigor, sendo utilizadas comumente por atletas. Viciam de forma mais branda que os barbitúricos e os opiáceos. Doses elevadas produzem, contudo, perda de consciência, colapso e morte.
O barbitúrico é a substância chamada de “malonilureia ou hidropirimidina”. Esta substância resulta da união do ácido malônico com a ureia de onde se podem derivar substâncias com uso terapêutico. É um grupo de substâncias depressoras do sistema nervoso central. São usados como antiepilépticos, sedativos e hipnóticos. Os barbitúricos têm uma pequena margem de segurança entre a dosagem terapêutica e tóxica. São compostos que, em doses adequadas, podem produzir sono ou ação sedativa. Viciam com dependência física, e a superdosagem pode causar a morte, pela ausência de oxigênio e outras complicações provocadas pelo longo período de depressão. Os barbitúricos, mais do que qualquer outra droga, apresentam grande perigo de superdosagem, agravado quando há uso concomitante de álcool. O álcool potencializa o efeito da droga, e vice-versa.
Os tranquilizantes são medicamentos que têm a propriedade de atuar sobre a ansiedade e a tensão. São ainda utilizados no tratamento da insônia e nesse caso recebem o nome de drogas hipnóticas. Os tranquilizantes são drogas com efeito sedativo, empregadas para eliminar a ansiedade e as tensões emocionais. Utilizados no tratamento de doenças mentais, os tranquilizantes são largamente vendidos em todo o mundo. São compostos químicos de diferentes categorias: a) alcalólides, destacando-se a reserpina; b) fenotiazinas, das quais a mais conhecida é a clorpromazina; c) difenilmetanas, inclusive a benctizina; d) propanediols, especialmente o meprobamato. Essas drogas ora atuam sobre o sistema nervoso central ora atuam sobre o sistema nervoso visceral.
Alucinógeno denomina-se um conjunto de substâncias naturais ou sintéticas capazes de atuar sobre o sistema nervoso. A utilização dessas drogas com fins recreativos oferecem sérios riscos. Distorcem os sentidos e confundem o cérebro e afetam a concentração, os pensamentos e a comunicação.
O que é dependência de droga? A Organização Mundial de Saúde, em 1965, definia nos seguintes termos: “Dependência de drogas e um estado de dependência física ou psíquica (ou ambas) em relação a uma droga, resultante da administração de tal droga em base contínua ou periódica. As características desse estado variarão conforme o agente de que se teste, e essas características devem ser sempre esclarecidas, designando-se o tipo particular de dependência de droga do tipo de morfina, do tipo de barbitúrico, do tipo de anfetamina, etc”.
A natureza da droga que constitui objeto material da ação deve ser estabelecida através da perícia.
A partir de 1964, estudos se desenvolveram partindo de síntese do princípio ativo da Cannabis, realizada em 1964, por Raphael Mechoulam. Esse princípio é o 9-Delta tretrahidro canabinol (THC), com o qual numerosas experiências têm sido realizadas. O THC é rapidamente desativado quando exposto ao oxigênio, à luz, à umidade e a temperaturas elevadas. Fala-se que a maior quantidade de THC encontra-se nas sumidades flóridas da planta. O caule e as sementes contêm pouco ou nenhum THC. A maconha geralmente consumida tem reduzido conteúdo de substância ativa, em regra menos de 1% de THC. O haxixe é a resina pura da planta feminina, e é de cinco a dez vez mais potente que a maconha.
Fala-se que tecnicamente a maconha é um alucinógeno. Não produz dependência física. Os usuários crônicos tornam-se psicologicamente dependentes. O conceito de dependência psicológica, que foi adotado pela lei brasileira, tem sido muito questionado por vários estudiosos.
Os especialistas têm dito que não há necessidade de submeter a tratamento alguém pelo só fato de usar maconha, a menos que tais pessoas apresentem desvios de personalidade.
Pergunta-se: A cannaabis conduz ao uso de substâncias perigosas? Ela produz dano considerável à saúde, particularmente às funções cerebrais? A maconha está associada à criminalidade?
Pois o Relatório Schafer já afirmava que, se alguma droga está associada ao uso de outra, tal droga é o tabaco, seguida de perto pelo álcool. Nas pesquisas feitas pela Comissão, apenas 4% dos usuários da maconha teriam usado heroína. Entre os usuários de opiáceos, é grande o número dos que antes usaram maconha, mas nenhuma relação causal pôde ser estabelecida entre o uso de uma e outra espécie de droga, parecendo que o fato se relaciona com fatores de outra ordem.
Por sua vez um estudo elaborado por comissão especial do legislativo do Estado de Nova York concluiu que a maconha não conduz a comportamento agressivo, nem é causa de gradual passagem de heroína ou a outros tóxicos. Por sua vez, a comissão canadense concluiu que a relação de causalidade entre maconha e outras drogas é difícil de verificar.
Como toda droga a cannabis traz prejuízos à saúde. Mas já se disse que a maconha é menos prejudicial que o álcool. Acresça-se que nenhuma das pesquisas revelou efeitos da maconha trazendo lesões cerebrais ou outros efeitos graves. Aliás, em 1971, estudo elaborado pelo Instituto Nacional de Saúde Mental, nos Estados Unidos, afirmou que para a maior parte das pessoas a droga não parece perigosa.
Com relação a criminalidade já se observaram resultado das pesquisas concluindo que as pessoas que a usam têm um comportamento passivo. A comissão Schafer concluiu que “o peso da prova é no sentido de que a maconha não causa comportamento agressivo ou violento, mas ela pode servir para inibir a expressão de tal comportamento”. Ainda a Conferência dos Diretores de Institutos de Pesquisa, promovida em 1974 pelo Conselho da Europa, concluiu que não há relação de causa e efeito direta entre drogas e crime, salvo no caso de certas drogas específicas como a anfetamina. Todavia, drogas e criminalidade frequentemente aparecem juntas, pois as mesmas causas psicológicas e sociais conduzem a uma ou outra de tais formas de comportamento desviante.
Lembrou-nos, outrossim, Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, volume II, 5ª edição, página 239, item 901) que “o uso do tóxico resulta frequentemente de prescrições terapêuticas (tendência ao tóxico, posto que não habitual). A toxicomania constitui um impulso irresistível ao uso de entorpecentes, para satisfação de necessidade real ou presumida. Ela se caracteriza por um estado de intoxicação periódico ou crónico, prejudicial ao indivíduo e à sociedade, em consequência do uso constante de drogas.”.
Ora, o malefício que o uso habitual de entorpecentes traz à saúde pública é a sanidade do povo em geral é evidente.
Há não menos de cinco mil anos a Humanidade conhece as aplicações terapêuticas da maconha (cannabis sativa) e seus derivados. Os chineses, aliás, já a empregavam na medicina há milênios.
Vasta literatura surgiu de modo que se pôde observar alguns efeitos da maconha:
- a) Alivia dores em geral especificamente as relacionadas a nervos, enxaquecas e menstruações;
- b) No tratamento da síndrome da emaciação por infecção do HIV, reduziu sintomas como náusea, perda de apetite, cansaço extremo, ansiedade e dores;
- c) No tratamento do glaucoma, diminui a pressão intraocular causada pela doença;
- d) No tratamento da esclerose múltipla, alivia sintomas como espasmos musculares, dores e mau funcionamento de órgãos como intestino e bexiga;
- e) No tratamento da epilepsia, contém compostos canabinóides com propriedades anticonvulsivas;
- f) Com relação ao sistema imunológico, diminui a capacidade das cédulas T (de defesa) de lutar contra as infecções, prejudicando soropositivos como o organismo já comprometido. A inalação de THC diminui as defesas do pulmão, aumentando os riscos de infecções no órgão;
- g) O uso recreativo da maconha traz problemas para o aprendizado, a memória de curto prazo; as funções executivas, como a capacidade de se concentrar, prejudicando, principalmente, adolescentes, cujo cérebro está em construção;
- h) Um em cada nove fumantes de maconha se torna dependente;
- i) Há estudos que apontam o risco de câncer no pulmão causados pelo fumo;
- j) A maconha prejudica o desempenho psicomotor em várias tarefas, tais como a coordenação motora, a atenção no uso de máquinas complexas, com aumento de risco de acidentes de pessoas.
Acreditava-se que o sistema do corpo humano sensível aos compostos da maconha agia primordialmente no cérebro.
Recentemente cientistas brasileiros descobriram que o chamado sistema endocanabinoide atua sobre os rins, possibilitando estudos que levem a desenvolvimento de remédios contra a hipertensão e curar lesões renais, estas sem tratamento da diálise e do transplante de rins.
Um grupo de professores do Instituto de Biofísica da UFRJ trabalhou com versões sintéticas de endocanabinoides, substâncias produzidas pelo próprio corpo.
Noticia-se que um estudo iniciado com a tese de doutorado de Luzia Sampaio, hoje pós-doutoranda na UFRJ, levou a uma descoberta, resolvendo questão importante no sentido de que se era possível tratar lesões renais ao ativar o sistema endocanabinoide. Esse estudo está publicado na edição on line da revista “British Journal of Pharmacology”.
Mais um capítulo da história “maconha e medicina”, de forma a relatar que professores descobrem que sistema sensível aos compostos da “cannabis” atua também nos rins.
A medicação historiada no combate à hipertensão é uma notícia impactante.
Essa descoberta é formidável e aguça a discussão com relação à constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas e a questão da criminalização do uso da droga.
II – A TESE DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS
Necessário discutir o artigo 28 da Lei de drogas.
Anteriormente a Lei incriminava o usuário como aquele que adquiria drogas, guardava drogas e ou trazia consigo drogas para consumo pessoal. A Lei nº 11.343/2006 configura usuário como aquele que adquiri, guarda, traz consigo, tem em depósito e transporta drogas.
O artigo 28 caput da Lei promoveu um alargamento na incriminação do usuário de drogas. Quanto as condutas de ter em depósito e transportar o tipo penal apresenta a hipótese de novatio legis incriminadora, de forma que somente deverão ser punidos aqueles que praticarem tais condutas a partir de 8 de outubro de 2006.
Adquirir é comprar mediante pagamento. Guardar é armazenar para consumir em curto período de tempo, tomar conta de algo, proteger.
Na modalidade trazer consigo, entende-se o transporte pessoal do tóxico. É conservar a coisa junto à própria pessoa, oculta no corpo, nas vestes, ou de qualquer outro modo ligada ao sujeito. Ter em depósito é ter armazenado suprimento que traga uma ideia de mais perpetuidade, maior quantidade. Transportar é levar de um lugar para outro, em malas, veículos etc.
Há o entendimento de que o artigo 28 da Lei 11.343/06 não afastou o crime de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal (antes, uso próprio) da esfera do crime de drogas. Assim não se afastou a criminalidade no fato de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização legal ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Está assim redigido o artigo 28:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
- 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
- 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
- 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
- 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
- 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
- 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I – admoestação verbal;
II – multa.
- 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
No passado, frente à legislação anterior à Lei nº 6.368/1976, Nelson Hungria (Comentários ao código penal, volume IX, 139) entendia que o viciado não pratica o crime, sendo antes vítima dele.
Há um crime de perigo abstrato, presumindo-se, em qualquer das hipótesdes, um crime de perigo abstrato à saúde pública.
O objeto da tutela jurídica é a saúde pública, que se protege contra o mal causado pelo uso de drogas.
Isso porque os males causados à pessoa pelo emprego habitual de certas drogas são sérios e graves.
Lembrou Luis Fernando Diedrich(Um estudo sobre o art. 16 da Lei de Tóxicos, in Ius Navigandi, em 1.11.2000):
“… o simples usuário de um produto entorpecente não é um delinqüente e não pode ser tratado como um bandido. Aliás, sob este aspecto, é bom lembrar que, na maioria das vezes, adolescentes tornam-se delinqüentes para saciar a ânsia da dependência que, por certo, os atormenta.” (Brayan Akhnaton)
Não será caso de aplicação do princípio da insignificância, afastando-se o crime, para os casos de condutas envolvendo consumo pessoal, cultivo, semeadura e coleta de plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
É o que ocorre nos chamados crimes de porte de drogas para uso pessoal, linha esta que deve ser mantida no novo Código Penal. Será hipótese de lavrar um termo circunstanciado, providenciando-se as requisições.
Embora o artigo 28 da Lei 11.323, que instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, tenha alterado o tratamento penal para o porte de drogas ilícitas para consumo pessoal, substituindo a prisão de seis meses a dois anos pelas penas de advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa obrigatória, a nova legislação manteve o desvalor penal do comportamento, não retirando a natureza delitiva da conduta.
A matéria voltou a ordem do dia com o posicionamento da Defensoria Pública do Rio de Janeiro que considera inconstitucionais todas as prisões de usuários de drogas, matéria objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal em breve, no RE 635659, que tem como Relator o ministro Gilmar Ferreira Mendes.
Em 2013, o defensor público de São Paulo, Leandro de Castro Gomes, recorreu ao Supremo Tribunal Federal da decisão do Colégio Recursal do Juizado Especial de Diadema/SP que condenou réu, naquele processo, a dois meses de prestação de serviço à comunidade, por guardar 3 (três) gramas de maconha num único invólucro para consumo próprio.
Para Pier Paolo Bottini, a criminalização do porte de drogas para uso pessoal afronta não só a norma constitucional que protege a intimidade e a vida privada, mas, sobretudo, a que prevê as bases sobre as quais se sustenta todo o modelo político e jurídico nacional; a dignidade da pessoa humana e a pluralidade.
Disse o Professor Bottini:
“Ao criminalizar o porte de droga para uso pessoal, a lei parece afrontar a ideia de dignidade da pessoa humana e de pluralidade, ambas previstas na Constituição Federal (artigo 1º, III e V). A primeira pode ser definida como a capacidade de autodeterminação do ser humano para o desenvolvimento de um mundo de vida autônomo, onde seja possível a reciprocidade. Pluralidade significa a tolerância no mesmo corpo social de diferentes mundos de vida, estilos, ideologias e preferências morais, respeitadas as fronteiras do mundo de vida dos outros.
Os princípios da dignidade e da pluralidade limitam o uso do direito penal como instrumento de controle social ou de promoção de valores funcionais. Em sendo esta a faceta mais grave e violenta da manifestação estatal, sua incidência se restringe à punição de comportamentos que violem esta liberdade de autodeterminação do indivíduo, que maculem este espaço de criação do mundo de vida.
Nesse sentido, a definição do espaço de legitimidade do direito penal exige do intérprete da Constituição o reconhecimento de que comportamentos praticados dentro do espaço de autodeterminação do indivíduo, sem repercussão para terceiros — ou seja, que não afetem a dignidade de outros membros do corpo social — não têm relevância penal.
Com base nessa assertiva, são estranhos ao direito penal comportamentos religiosos, sexuais, ideológicos, ínsitos à liberdade individual, que possam ser praticados com reciprocidade, ou seja, cujo exercício mútuo seja possível por todos os demais membros da sociedade. Em suma, que não afetem a autodeterminação de outros componentes do corpo social. Não por acaso, a criminalização do homossexualismo, da opção religiosa, do incesto, são rechaçadas pelo direito penal brasileiro, e duramente criticadas — quando presentes — nas legislações estrangeiras.
Como ensina ROXIN, “la protección de normas morales, religiosas o ideológicas, cuya vulneración no tenga repercusiones sociales, no pertenece em absoluto a los cometidos del Estado democrático de Derecho, que por el contrario también debe proteger las concepciones discrepantes de las minorias y su puesta em práctica”.
No entendimento de Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, Parte Especial, artigos 121 a 212 do CP, 7ª edição, página 253) “a esfera da intimidade é a mais ampla que a esfera do segredo e com ela não se confunde, mas refere-se à liberdade individual, que é atingida pela abusiva intromissão nos fatos da vida privada que devem permanecer sob reserva.”
III – RE 635659
Os ministros Edson Fachin, que apresentou voto-vista, e o ministro Luís Roberto Barroso, votaram, ambos pela descriminalização do porte de maconha para consumo próprio, julgando inconstitucional o artigo 28.
O relator do caso, ministro Gilmar Mendes também já votou pela inconstitucionalidade do dispositivo entendendo que ele viola o princípio da proporcionalidade. Para o ministro, a punição do usuário é desproporcional, ineficaz no combate às drogas, e ofende o direito constitucional à personalidade. Em seu voto, no entanto, o ministro afastou apenas os efeitos penais da conduta, mantendo, “até o advento de legislação específica”, as punições de ordem administrativa (multa).
Destaco os principais trechos do voto do ministro Fachin:
- i) Declarar a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343, sem redução de texto, específica para situação que, tal como se deu no caso concreto, apresente conduta que descrita no tipo legal tiver exclusivamente como objeto material a droga aqui em pauta
(ii) Manter, nos termos da atual legislação e regulamento, a proibição inclusive do uso e do porte para consumo pessoal de todas as demais drogas ilícitas;
(iii) Manter a tipificação criminal das condutas relacionadas à produção e à comercialização da droga objeto do presente recurso (maconha) e concomitantemente declarar neste ato a inconstitucionalidade progressiva dessa tipificação das condutas relacionadas à produção e à comercialização da droga objeto do presente recurso (maconha) até que sobrevenha a devida regulamentação legislativa, permanecendo nesse ínterim hígidas as tipificações constantes do título IV, especialmente criminais do art.333333 3, e dispositivos conexos da Lei 11.343 3 3 3 3 3;
(iv) Declarar como atribuição legislativa o estabelecimento de quantidades mínimas que sirvam de parâmetro para diferenciar usuário e traficante, e determinar aos órgãos do Poder Executivo, nominados neste voto (SENAD e CNPCP), aos quais incumbem a elaboração e a execução de políticas públicas sobre drogas, que exerçam suas competências e até que sobrevenha a legislação específica, emitam, no prazo máximo de 90 (noventa) dias, a contar da data deste julgamento, provisórios parâmetros diferenciadores indicativos para serem considerados iuris tantum no caso concreto;(v) Absolver o recorrente por atipicidade da conduta, nos termos do art. 386 6 6 6 66666 6 6 6, III, do Código de Processo Penal l l l l l.(vi) E por derradeiro, em face do interesse público relevante, por entender necessária, inclusive no âmbito do STF, a manutenção e ampliação do debate com pessoas e entidades portadoras de experiência e autoridade nesta matéria, propor ao Plenário, nos termos do inciso V do artigo7oo do RISTF, a criação de um Observatório Judicial sobre Drogas na forma de comissão temporária, a ser designada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, para o fim de, à luz do inciso III do artigo300 do RISTF, acompanhar os efeitos da deliberação deste Tribunal neste caso, especialmente em relação à diferenciação entre usuário e traficante, e à necessária regulamentação, bem como auscultar instituições, estudiosos, pesquisadores, cientistas, médicos, psiquiatras, psicólogos, comunidades terapêuticas, representantes de órgãos governamentais, membros de comunidades tradicionais, entidades de todas as crenças, entre outros, e apresentar relato na forma de subsídio e sistematização.
Por sua vez, o ministro Barroso declarou inconstitucional o artigo 28 da lei 11.343/06 quando aplicado à maconha, sem qualquer juízo de valor as outras drogas, e o parágrafo 1º do referido artigo, validando a produção limitada de até seis plantas, assim como é feito no Uruguai, até que o congresso nacional se pronuncie sobre a questão.
O ministro estabeleceu também um critério distintivo entre consumo e tráfico. De acordo com seu voto, consiste na presunção de inexistência de tráfico a posse de 25 gramas de maconha. Contudo, Barroso afirmou que a quantidade é mera referência, não impedindo o juiz do caso concreto de valorar os elementos para dizer que é caso de uso próprio mesmo a quantidade sendo maior ou que entende que exista tráfico mesmo a quantidade seja menor, hipótese que, segundo o ministro, o ônus argumentativo do juiz será aumentado.
*É procurador da república aposentado com atuação no RN.
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