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O caso de um crime contra a administração

Imagem: reprodução/Internet

Por Rogério Tadeu Romano*

Assim narrou Dora Kramer, em sua coluna para a Folha, em 24.9.24:

“Três deputados federais do PL estão denunciados ao Supremo Tribunal Federal pela Procuradoria-Geral da República por desvio de recursos das emendas parlamentares. Josimar Maranhãozinho, Pastor Gil, ambos do Maranhão, e Bosco Costa, de Sergipe, são acusados de peculato e extorsão em São José de Ribamar (MA).

Segundo o relato da PGR, mandavam recursos para a prefeitura em troca da devolução de uma parte do dinheiro em forma de comissão paga por empresas ou pelo cofre municipal.

Em grau mais grave, pois atinge a população de uma cidade, a prática é semelhante à “rachadinha”, na qual parlamentares levam funcionários dos respectivos gabinetes a dividir com eles o salário pago pelo Legislativo.

A diferença entre os deputados denunciados e boa parte de seus pares é, ao que tudo indica, que foram pegos. Dada a distorção de procedimentos na farra das emendas, outras investigações do mesmo teor estão em andamento.”

Rachadinha é peculato, um crime contra a Administração Pública.

Data vênia a chamada “rachadinha” é crime.

Acentuou o ministro Roberto Barroso que “rachadinha é um eufemismo para desvio de dinheiro público para peculato”.

É meio de desvio público em benefício próprio.

O caso envolve o que chamam de “rachadinha”, algo espúrio, que se amolda ao crime de peculato, previsto no artigo 312 do CP. Os vencimentos dos servidores envolvidos, à disposição de um parlamentar, são altíssimos, e são objeto de remanejamento pelos políticos que os nomeiam.

Pratica o peculato o servidor que se apropria de dinheiro embora pretenda devolvê-lo por ocasião da prestação de contas.

Pressuposto do crime é o fato de que o agente tenha a posse legítima de coisa móvel (dinheiro, valor ou qualquer outro bem). Não é a posse civil bastando a detenção.

Se o sujeito ativo não tiver a posse estamos diante de peculato-furto, previsto no artigo 312, § 1º, do Código Penal.

A posse da coisa, poder de disposição, deve resultar do cargo, sendo indispensável uma relação de causa e efeito entre o cargo e a posse.

A conduta deve recair sobre os objetos móveis enumerados pela lei penal. Se não for assim estar-se-ia perante uma conduta atípica.

São condutas típicas para efeito do crime de peculato: apropriação ou desvio, podendo o tipo configurar-se mediante o dolo específico, principalmente com relação ao peculato-desvio.

Apropriar-se significa assenhorear-se da coisa móvel, passando dela a dispor como se fosse sua.

Desviar é dar à coisa destinação diversa daquela em razão de que foi-lhe entregue ou confiada ao agente.

Fala-se ainda no crime de extorsão.

Art. 158 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa:

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

  • 1º – Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade.
  • 2º – Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º do artigo anterior. Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90
  • 3o Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3o, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 11.923, de 2009)

Dita a Súmula 96 do STJ:

O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção davantagem indevida.

Referência:

CP, art. 158, caput.

Precedentes:

REsp 3.591-RJ (6ª T, 06.11.1990 — DJ 26.11.1990)

REsp 30.485-RJ (5ª T, 1º.03.1993 — DJ 22.03.1993)

REsp 32.057-SP (5ª T, 03.05.1993 — DJ 24.05.1993)

REsp 32.809-SP (5ªT, 12.05.1993 — DJ 07.06.1993)

RHC 3.201-ES (5ª T, 17.11.1993 — DJ 29.11.1993)

Terceira Seção, em 03.03.1994

DJ 10.03.1994, p. 4.021

O Código Penal de 1830 não previa a extorsão. O Código Penal de 1890, inspirado no Código de 1889, equiparava, para igual tratamento penal, a extorsão mediante sequestro, a extorsão propriamente dita e a pseudo-extorsão, que definia: “obrigar alguém, com violência

 ou ameaça de grave dano à sua pessoa ou bens, a assinar, escrever ou aniquilar, em prejuízo seu ou de outrem, um ato que importe efeito jurídico (artigo 362, § 2º).

Para Guilherme de Souza Nucci (Código penal comentado,8ª edição, pág. 737), a extorsão é uma variante patrimonial muito semelhante ao roubo, pois também implica numa subtração violenta ou com grave ameaça de bens alheios. Explica que a diferença se concentra no fato de a extorsão exigir a participação ativa da vítima fazendo alguma coisa, tolerando que se faça ou deixando de fazer algo em virtude da ameaça ou da violência sofrida. Assim enquanto no roubo o agente atua sem a participação da vítima, na extorsão o ofendido colabora ativamente com o autor da infração penal.

O objeto da tutela jurídica neste crime é o patrimônio, bem como a liberdade e a incolumidade pessoal.

É vítima aquele que é sujeito à violência ou ameaça, o que deixa de fazer ou tolerar que se faça alguma coisa, e, ainda, o que sofre o prejuízo jurídico.

Para Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, parte especial, 7ª edição, pág. 306) a ação incriminada é, fundamentalmente, um constrangimento ilegal, que se pratica com o fim de se obter indevida vantagem econômica. Consiste em constranger alguém a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa. Diz ele que o processo executivo da extorsão deverá ser a violência ou grav316 do Código Penal. Se o agente constrange alguém com o emprego de violência ou mediante grave ameaça, para obter proveito indevido, não pratica unicamente o crime de concussão, indo mais além, praticando um crime de extorsão (RT 329/100, 435/296, 475/276, 714/375).e ameaça. Ora, são precisamente os meios de execução que distinguem este crime do estelionato, pois, neste último, a vantagem indevida se obtém mediante fraude, pois o agente induz o lesado em erro, levando-o, assim, a praticar a ação que pretende.

Ensinou Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, volume VII, pág. 69 e 70) que “uma das mais frequentes formas de extorsão é a praticada mediante ameaça de revelação de fatos escandalosos ou difamatórios, para coagir o ameaçado a comprar o silêncio do ameaçador.

É a chantagem, dos franceses, ou blackmail dos ingleses”.

Certamente o constrangimento deve ser praticado com o propósito de obter, para si ou para outrem, indevida vantagem econômica. A questão do momento consumativo deste crime, perante a lei brasileira, levou a Magalhães Noronha (Crimes contra o patrimônio, I, 224) entender ser necessário a consumação, assim como algumas decisões (RF 181/343), para que o agente obtenha efetiva vantagem patrimonial. Nelson Hungria (obra citada, volume VII, pág. 71) e Oscar Stevenson (Direito penal, 1948, 36) entenderam que ser o crime formal, consumando-se com o resultado do constrangimento, sendo, para isso, irrelevante que o agente venha ou não a conseguir a vantagem pretendida.

Para Heleno Cláudio, conseguido o proveito que pretendia. O crime se consuma com o resultado do constrangimento, com a ação ou omissão que a vítima é constrangida a fazer, omitir ou tolerar que se faça, sendo um crime de perigo. Sendo assim o Código Penal Brasileiro ficou longe do modelo adotado nos Códigos Penais da Suíça e da Itália e inspirou-se no antigo § 253 do CP alemão, que foi modificado por lei de 29 de maio de 1943. Para essa corrente, o momento consumativo independia da obtenção da vantagem pretendida.

Porém, a nova redação dada ao § 253 passou a exigir que surja a vantagem patrimonial, para que o crime se consuma, orientação que é a mesma na Itália. A tendência seria considerar a extorsão um crime material cuja consumação dependeria do efetivo dano ao patrimônio.

No Brasil, há jurisprudência no sentido de que é irrelevante que o agente obtenha a vantagem indevida, bastando para a configuração do crime a simples atividade ou omissão da vítima (RT 447/394, 462/393, 513/412, dentre outros). O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 96, como visto, onde se diz que: “crime de extorsão consuma-se independentemente de obtenção da vantagem indevida”.

Mesmo formal é possível se pensar na hipótese de tentativa, uma vez que o crime não se perfaz em ato único. Ocorre a tentativa quando a ameaça não chega ao conhecimento da vítima (RT 338/103), quando esta não se intimida (RT 525/432) ou quando o agente não consegue que ela faça, tolere que se faça ou deixe de fazer alguma coisa (RT 481/363, 498/357, dentre outros).

O ato juridicamente nulo, que nenhum benefício de ordem econômica pode produzir, não configura o crime de extorsão. Haverá um crime impossível, sendo o agente punido por constrangimento ilegal. Bem alerta Fabbrini Mirabete (Manual de direito penal, volume II, 25ª edição, pág. 235) que pode-se figurar a hipótese de que o agente obtenha uma vantagem econômica pela prática de ato nulo (o pai resgata um documento em que há confissão da dívida de filho menor, que foi coagido a assiná-la, para honrar o nome da família).

A vantagem obtida no crime de extorsão há de ser indevida, pois se o agente tivesse direito haveria configuração de um crime de exercício arbitrário das próprias razões (RT 422/300, 467/391, 586/380). De toda sorte, deve a conduta visar a uma vantagem econômica injusta.

Distingue-se a extorsão do roubo. Para a extorsão deve haver para a vítima alguma possibilidade de opção, o que não ocorre quando dominada por agentes, é obrigada a entregar as coisas exigidas. No roubo, o mal é a violência física iminente e o propósito contemporâneo, enquanto na extorsão o mal é de ordem moral, futuro e incerto, como futura é a vantagem a que se visa (RT 454/430). Por sua vez, na extorsão, há a entrega da coisa, conquanto não a queira entregar. No estelionato, a vítima, de boa vontade, faz a entrega da coisa por estar iludida, sendo o seu consentimento viciado (RT 505/357). Já se entendeu que responde por extorsão, o agente que se intitula policial para, mediante ameaça, obter vantagem ilícita dos particulares (RT 586/309). É irrelevante se com a ameaça ou a violência concorrer ainda a fraude. Responde por extorsão que, fazendo-se fazer por fiscal, sob pretexto de irregularidades em estabelecimento mercantil, ameaça o comerciante de fechar-lhe a casa, obtendo, desse modo, ilícita vantagem patrimonial (Julgados TACSP, 25/1-71).

No crime de extorsão é admitida a continuidade quando se trata de crime contra diversas pessoas (RT 554/377). Já se entendeu que se a vantagem econômica é obtida de forma parcelada, ocorre uma única ação desdobrada em atos sucessivos, o que impede o reconhecimento da continuidade delitiva, sendo caso de crime único (RJTDACRiM 21/93-94).

O tipo subjetivo é o dolo, na vontade de constranger, mediante ameaça ou violência, ou seja, a vontade de coagir a vítima fazer, deixar de fazer, tolerar que se faça alguma coisa, dolo específico, a vontade de obter uma vantagem econômica ilícita, constituindo esta corolário da ameaça ou violência (RT 381/150).

Tudo isso é um escândalo.

Bem lembrou a Folha, em editorial, que “é salutar que PGR investigue emendas parlamentares.”

Tal entendimento é conclusivo sobre o tema, pois o Parquet precisa investigar, passo a passo, o uso dessas emendas.

*É procurador da República aposentado com atuação no RN.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o bruno.269@gmail.com.

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A inconstitucionalidade das chamadas “emendas pix”

Por Rogério Tadeu Romano*

Como informou o portal de notícias do Ministério Público Federal, o procurador-geral da República, Paulo Gonet, enviou ao Supremo Tribunal Federal (STF) ação direta de inconstitucionalidade (ADI) contra as chamadas “emendas PIX”. Incluída na Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 105/2019, a sistemática permite a destinação de recursos federais a estados, Distrito Federal e municípios por meio de emendas parlamentares impositivas ao projeto de lei orçamentária anual (PLOA), sob a forma de transferência especial, sem necessidade de celebração de convênio para controle da execução orçamentária. As emendas PIX também dispensam a indicação do programa, projeto ou atividade a serem fomentados com os valores alocados, além de suprimirem a competência do Tribunal de Contas da União (TCU) para fiscalização dos recursos federais.

Para Paulo Gonet, o sistema gera perda de transparência, de publicidade e de rastreabilidade dos recursos orçamentários federais, além de ofender vários princípios constitucionais, tais como o pacto federativo, a separação dos Poderes e os limites que a própria Constituição Federal estabeleceu para a reforma ou alteração do seu texto. Em pedido cautelar, o PGR requer a imediata suspensão dos dispositivos que permitem as emendas PIX (art. 166-A, I e §§ 2º, 3º e 5º, da CF), até que o STF julgue o mérito da ação. É correta a ação ajuizada pelo procurador-geral da República.

A falta de transparência, da necessária publicidade, ofende de forma direta aos ditames do artigo 37 da Constituição Federal.

Orçamento que não é transparente é orçamento espúrio. Agride-se ainda o artigo 165 da Constituição.

A transparência requer a ampla divulgação das contas públicas, a fim de assegurar o controle institucional e social do orçamento público. Por sua vez, a rastreabilidade compreende a identificação da origem e do destino dos recursos públicos. Sobre o ponto, aliás, destacou o Min. Roberto Barroso em voto proferido na ADPF nº. 854, que “em uma democracia e em uma república não existe alocação de recurso público sem a clara indicação de onde provém a proposta, de onde chega o dinheiro” (e-doc. 369 da ADPF nº. 854).

A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo. Especialmente exige-se que se publiquem atos que deixam surtir efeitos externos, fora dos órgãos da Administração.

Não se admitem na Administração ações sigilosas.

No ensinamento de Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo brasileiro, 13ª edição, pág. 564), a publicidade, como princípio da administração pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como ainda de propiciação do conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade, como lembrou José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, 5ª edição, pág. 565), atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento e finais, as atas de julgamentos das licitações e os contratos de quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos componentes. Tudo isso é papel ou documento público que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado e dele obter certidão ou fotocópia autenticada para fins constitucionais.

De acordo com o texto constitucional, o orçamento configura instrumento de atuação transparente e responsável, que possibilita ao Poder Público executar as despesas e os investimentos de forma eficiente e planejada.

O Orçamento além de ser peça pública, deve ser apresentado em linguagem clara e compreensível a todas as pessoas e suas estimativas devem ser tão exatas quanto possível de forma a garantir a peça orçamentária um mínimo de consistência.

Mas o orçamento é uma peça que é formalmente instrumentalizada por meio de lei, mas, que, materialmente, se traduz em ato político-administrativo. Tem-se a posição do Supremo Tribunal Federal já delineada:

“EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA – C.P. M.F. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE “DA UTILIZAÇÃO DE RECURSOS DA C.P. M.F.” COMO PREVISTA NA LEI Nº 9.438/97. LEI ORÇAMENTÁRIA: ATO POLÍTICO-ADMINISTRATIVO – E NÃO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO: ART. 102, I, A, DA C.F. 1. Não há, na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, a impugnação de um ato normativo. Não se pretende a suspensão cautelar nem a declaração final de inconstitucionalidade de uma norma, e sim de uma destinação de recursos, prevista em lei formal, mas de natureza e efeitos político-administrativos concretos, hipótese em que, na conformidade dos precedentes da Corte, descabe o controle concentrado de constitucionalidade como previsto no art. 102, I, a, da Constituição Federal, pois ali se exige que se trate de ato normativo. Precedentes (…)”. (ADI 1640 / DF, Relator (a): Min. SYDNEY SANCHES, Julgamento: 12/02/1998).

Como lei, o orçamento se submete ao controle abstrato de constitucionalidade ( ADI 4048 MC/DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, 14 de maio de 2008).

Em especial, merecem atenção as chamadas “Emendas PIX”.

A Emenda Constitucional n. 105/2019 previu duas categorias de descentralização fiscal por meio de emendas orçamentárias individuais: a) a denominada “transferência especial” (vulgo”emenda PIX”), que possui maior celeridade e menor controle procedimental, conferindo ao ente receptor dos recursos a decisão sobre onde aplicá-los; e b) a “transferência com finalidade definida”, que se amolda à tradição de descentralização de recursos no Brasil, cuja despesa é decidida previamente e especificada no orçamento, exigindo maior rigidez procedimental e, consequentemente, um maior controle pelo ente que repassa os recursos.

As “Emendas PIX”, oficialmente conhecidas como “emendas individuais de transferência especial”, são um mecanismo que permite que deputados e senadores façam transferências de recursos federais para Estados e municípios. Criadas em 2019, as “emendas PIX” são uma forma simplificada de transferência de recursos, daí o apelido.

As “Emendas PIX” são um mecanismo que permite que deputados e senadores façam transferências de recursos federais para Estados e municípios de forma simplificada. Criadas em 2019, essas emendas se tornaram populares em ano de eleições, como foi o caso em 2023, quando parlamentares bateram recorde de “emendas PIX”. As “emendas PIX” são parte da Lei Orçamentária, que define o orçamento de cada ano, e são um mecanismo utilizado para mudar o orçamento. Deputados e senadores fazem uso dessas emendas para alocar e repassar recursos diretamente aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, independentemente de convênios ou instrumentos congêneres (portal CONTABILIDADE PÚBLICA).

Fala-se que no procedimento das emendas pix, há desenhos institucionais que dificultam a fiscalização e incentivam o descumprimento de normas (Caio Gama Mascarenhas, in REGULAMENTAÇÃO LOCAL DAS TRANSFERÊNCIAS ESPECIAIS (EMENDAS PIX) E COMBATE À CORRUPÇÃO).

Ainda nos disse Caio Gama Mascarenhas (obra citada) que a emenda “PIX” (ou transferência especial) foi a espécie que representou a verdadeira inovação apresentada pelo texto do artigo 166-A do texto constitucional – introduzida pela Emenda Constitucional 105/2019. Essa modalidade de repasse é realizada diretamente ao ente federado beneficiado, independentemente da identificação da programação específica no orçamento federal e da celebração de convênio ou de instrumento congênere. Sua característica mais marcante é a previsão de que seus recursos passam a pertencer ao ente federado no ato da efetiva transferência financeira, mudando igualmente a competência para controle desses recursos (dos órgãos federais de controle para órgãos locais de controle). Esse tipo de repasse é regulamentado pela Portaria Interministerial ME/SEGOV nº 6.411/2021.

Para tanto, Caio Gama Mascarenhas aponta “gargalhos” na condução desse procedimento. Disse ele:

“No procedimento das emendas pix, há desenhos institucionais que dificultam a fiscalização e incentivam o descumprimento de normas. Ressalta-se que a descentralização fiscal não é um gargalo, mas um instrumento político de governança que mitiga o monopólio de poder estatal. Pode-se dizer que há quatro gargalos: (1) na origem, há a ausência de responsabilização dos entes receptores infratores no momento da definição dos beneficiários das emendas pix; (2) a falta de transparência na execução orçamentária; (3) a baixa governança orçamentária de grande parte dos entes receptores; e (4) a ausência de institucionalização da comunicação e cooperação entre Tribunal de Contas da União, de um lado, e Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal (TCE e TCDF) e dos municípios (TCM), do outro.”

É necessário, pois, a produção de um marco regulatório para coibir essas anormalidades, rastreando o caminho por onde passam esses recursos.

A adoção dessas “emendas PIX” permite um caminho aberto para a corrupção e improbidade.

…

*É procurador da República aposentado com atuação no RN.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o bruno.269@gmail.com.

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Bolsonaristas do RN assinam pedido de impeachment de Barroso

Boslonaristas querem impechament de Barroso (Fotomontagem: Blog do Barreto)

Um grupo de parlamentares bolsonaristas protocolaram um pedido de impeachment do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luís Roberto Barroso por ele ter dito “derrotamos o bolsonarismo” em um discurso em que era vaiado na assembleia da União Nacional dos Estudantes (UNE), no dia 12 de julho.

Entre os membros da bancada federal do Rio Grande do Norte assinaram os senadoresStyvenson Valentim (PODE) e Rogério Marinho (PL) e os deputados federais General Girão e Sargento Gonçalves, ambos do PL.

O pedido conta com assinaturas de 17 senadores e 80 deputados federais.

Cabe ao presidente do Senado Rodrigo Pacheco (PSD/MG) dar ou não prosseguimento ao pedido.

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Girão chama ministro do STF de “vagabundo”

Girão ataca Barroso (Foto: reprodução)

O deputado federal General Girão (PL) chamou o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luís Roberto Barroso de “vagabundo” em entrevista à Jovem Pan.

“Algo como esse daí, esse vagabundo, eu não aceito que o ministro esteja defendendo a democracia. Eles estão prostituindo a democracia”, disparou.

Em seguida, Girão disse dizer isso protegido pela imunidade parlamentar. “Eu estou invocando a minha inviolabilidade por quaisquer opiniões, palavras e votos”, alegou.

Girão se disse indignado porque Barroso falou que existe uma pressão para que os militares interfiram no processo eleitoral brasileiro.

O deputado seguiu defendendo a tese (falsa) do bolsonarismo que as urnas eletrônicas correm risco de serem fraudadas. “Todo e qualquer equipamento está passível de ser invadido”, argumentou.

Girão demonstrou mágoa em relação ao ministro ter se posicionamento contra a proposta do voto impresso. “Luís Roberto negou mais transparência ao povo brasileiro quando exigiu uma PEC para o voto impresso”, frisou.  “Eu até questiono esse saber o condicionamento e o conhecimento jurídico dele”, completou.

Nota do Blog: Girão sempre equivocado e com posturas lamentáveis.

Confira o vídeo:

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Foro de Moscow 25 abr 2022 – Existe ameaça militar para as eleições?

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Teria o presidente da República cometido crimes contra a honra do presidente do TSE?

Bolsonar chamou Barroso de “imbecil”

Por Rogério Tadeu Romano*

Observo o que foi dito pelo site do O Globo, em 9 de julho de 2021: 

“Em desvantagem em pesquisas, o presidente Jair Bolsonaro voltou a colocar em dúvida a segurança das eleições nesta sexta-feira, novamente sem apresentar provas. Bolsonaro repetiu que há a chance de não serem realizadas eleições em 2022 e chamou de “idiota” e “imbecil” o presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), Luís Roberto Barroso. 

— Não tenho medo de eleições. Entrego a faixa a quem ganhar. No voto auditável. Nessa forma, corremos o risco de não termos eleição no ano que vem. Porque é o futuro de vocês que está em jogo — disse Bolsonaro, em conversa com apoiadores no Palácio da Alvorada. 

Se isso não bastasse, segundo o Poder 360, o presidente Jair Bolsonaro disse neste sábado (10.jul.2021), sem apresentar qualquer evidência, que o ministro Luís Roberto Barroso, do STF (Supremo Tribunal Federal) defende a pedofilia e não deveria estar na Corte.  

Afirmou que o lugar dele é no Congresso, onde pode defender as suas opiniões. 

“Ministro esse que defende a redução da maioridade para estupro de vulnerável, ou seja, a pedofilia é o que ele defende. Ministro que defende a legalidade das drogas. Com essas bandeiras todas, ele não devia estar no Supremo. Devia estar no Parlamento. Lá é o local de cada um defender a sua bandeira“, afirmou o presidente. 

Como disse Marcelo Rogério(Canal Ciências Criminais) pedofilia é uma patologia e não um crime! A pedofilia é uma patologia de ordem psicológica que faz com que um adulto tenha atração e interesse sexual por crianças. O fato por si só de ser pedófilo não gera tipicidade penal, já que não existe qualquer tipo de previsão legal. Nem todo pedófilo é criminoso. 

Disse ele ainda: a tipificação penal ocorre quando um portador da citada patologia exterioriza o seu desejo vindo a consumar os crimes de abuso sexual, a exemplo do crime de estupro de vulnerável ou até mesmo o crime de propagação de cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes.  

O Código Penal traz crimes contra a dignidade sexual, envolvendo crimes de pedófilos, possuindo capítulo específico acerca dos crimes sexuais contra vulneráveis: art. 217-A do CP – estupro de vulnerável; art. 218 do CP – mediação de menor de 14 anos para satisfazer a lascívia de outrem; art. 218-A do CP – satisfação da lascívia mediante a presença de menor de 14 anos; 218-B do CP – favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança, adolescente ou vulnerável. O ECA também trata de crimes envolvendo a pedofilia: art. 240 do ECA – utilização de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica; art. 241 do ECA – comércio de material pedófilo; art. 241-A do ECA – difusão de pedofilia; art. 241-B do ECA – posse de material pedófilo; art. 241-C do ECA – simulacro de pedofilia; art. 241-D do ECA – aliciamento de crianças.

O art. 241-E do ECA trata-se de norma explicativa dos crimes previstos no art. 240, art. 241, art. 241-A a art. 241-D do ECA. 

O presidente da República teria acusado o atual presidente do Tribunal Superior Eleitoral de apologia de crime ou criminoso? 

Esse último crime está previsto no artigo 287 do Código Penal.  

A apologia de fato criminoso é o elogio de um crime concreto, real, que ocorreu. Não se trata do elogio do tipo, do crime em abstrato.  

A ação incriminada é fazer apologia, isto é, louvar, elogiar, exaltar. Não se confunde a apologia com a simples manifestação de solidariedade, defesa ou apreço ou ainda manifestação favorável, ainda que veemente, como disseram Celso Delmanto e outros(Código penal comentado, 6ª edição, pág. 567), não sendo punível a mera opinião, como ensinou Heleno Fragoso(Lições de direito penal, Parte Especial, volume III, 1965, pág. 926). A apologia que se pune é o fato criminoso, ou seja, fato real e determinado que a lei tipifica como crime, não bastando a apologia de fato contravencional ou imoral.  

A conduta constante do artigo 287 do Código Penal alcança crime praticado. É elogiando ou exaltando-o (fazendo apologia), que o agente indiretamente incita. 

Teria havido calúnia?  

Caluniar é fazer acusação falsa, tirando a credibilidade de uma pessoa no seio social. Possui um significado particularmente ligado à difamação, como ensinou Guilherme de Souza Nucci(Código penal comentado, 8ª edição, pág. 647). A legislação penal exige que a acusação falsa realizada diga respeito a um fato definido como crime. Na calúnia atribui-se a alguém fato definido como crime.  

O elemento subjetivo do tipo é o dolo.  

Mas, não basta, para a configuração do crime de caluniar, imputar a alguém a prática de um crime, sendo necessário uma situação específica, contendo o autor, situação e objeto. A esse respeito já entendeu o STF, no AO 1.402 – RR, 19 de setembro de 2006, Informativo 141.  

O objeto material do crime é a honra e a imagem da pessoa, que sofreu com a conduta criminosa.  

A calúnia é crime instantâneo, comissivo, formal.  

Observe-se que há uma segunda figura no crime de calúnia que é propalar(espalhar, dar publicidade) ou divulgar(tornar conhecido de mais alguém).  

Conhecida é a lição de Antolisei, citada por Heleno Cláudio Fragoso (Lições de direito penal, parte especial, 7º edição, pág. 179), de que “a manifestação ofensiva tem um significado que, embora relacionado com as palavras pronunciadas ou escritas, ou com os gestos realizados, nem sempre é idêntico para todas as pessoas. O que decide é o significado objetivo, ou seja, o sentido que a expressão tem no ambiente em que o fato se desenvolve, segundo a opinião da generalidade das pessoas.  

Como bem esclarece o antigo professor da Universidade de Turim, o mesmo critério deve ser seguido, em relação ao valor ofensivo da palavra ou do ato, não se considerando a especial suscetibilidade da pessoa atingida. Isto, porém, não significa que não seja muitas vezes relativo o valor ofensivo de uma expressão, dependendo das circunstâncias, do tempo e do lugar, bem como do estado e da posição social da pessoa visada, e, sobretudo, da direção da vontade (animus injuriandi).

Ao chamar o presidente do TSE, sem a menor cerimônia, de “idiota e imbecil”, praticou o crime de injúria. Isso pelo que noticiou o periódico foi textual. 

A injúria imputa não fatos, mas defeitos morais que dizem respeito à dignidade da pessoa humana, seja por gestos, palavras, atitudes, etc. 

O presidente da República agrediu a honra do presidente do TSE. Na lição de Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal, artigos 121 a 212, 7ª edição, pág. 1983, pág. 178), subjetivamente a honra seria o sentimento da própria dignidade; objetivamente, reputação, bom nome e estima no grupo social. Como ensinou Wetzel, no entanto, o conceito de honra é normativo e não fático. Ela não consiste na fatual opinião que o mundo circundante tenha do sujeito (boa fama)- nem na fatual opinião que o indivíduo tenha de si mesmo (sentimento da própria dignidade). 

Ainda ensinou Heleno Fragoso que o objeto da tutela jurídica nos crimes contra a honra é a pretensão ao respeito da própria dignidade. A lei a protege, ameaçando de pena manifestações do pensamento que atingem a estima social, a reputação, a dignidade e o decoro, configurando os crimes de calúnia, difamação e injúria. É da lição da doutrina que os dois primeiros crimes atingem a honra no sentido objetivo, tendo por objeto da tutela jurídica a reputação e o bom nome. Na injúria, a ofensa seria feita à dignidade e ao decoro, atingindo, assim, a honra subjetiva. De toda sorte nos crimes contra a honra atingem-se a pretensão ao respeito, interpenetrando-se os aspectos sentimentais e ético-sociais da honra. 

Diversa é a difamação.  

Ao dizer que o atual presidente do TSE apoia a pedofilia o presidente da República poderia ter praticado o crime de difamação.  

Difamar significa algo desairoso a outrem. A ação consiste em atribuir a alguém a prática de determinado fato, que lhe ofende a reputação ou o bom nome. A reputação, como ensinou Maggiore, II, 826 , é a estima que se goza na sociedade, em virtude do próprio engenho ou de qualidades morais, da habilidade em uma arte, profissão ou disciplina, algo mais do que a consideração a menos do que o renome e a fama. Ora, para o caso, há um fato determinado, uma conduta correta e precisa e não simplesmente vícios e defeitos como na injúria. 

A difamação exige o dolo.  

Com a difamação tem-se o objetivo de desacreditar publicamente uma pessoa, maculando-lhe a reputação. Mas é necessário a imputação do fato. É preciso que o agente faça referência a um acontecimento que possua dados descritivos como ocasião, pessoas envolvidas, lugar, tempo. Não é um simples insulto.  

A difamação é crime comum, comissivo, formal. Consuma-se esse crime quando a imputação chega a conhecimento de terceiro, que não a vítima.  

Fala a redação do Código Penal de 1940, em sua parte especial, que pode haver o perdão judicial (forma de extinção da punibilidade), deixando o juiz de aplicar a pena nos seguintes casos: 

a) Quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; 

b) No caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. Por fim, não constituem injúria ou difamação, a teor do artigo 142 do Código Penal: a) A ofensa irrogada em juízo na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; 

c) A opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar; 

d) O conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento do dever de oficio. 

O triste pronunciamento indicado não se enquadra em nenhum dos casos de isenção da pena previstos no Código Penal. 

Incide o artigo 141 do Código Penal: 

Art. 141 – As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: 

……… 

II – contra funcionário público, em razão de suas funções; 

III – na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria. 

………… 

§ 1º – Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) 

§ 2º – (VETADO). 

§ 2º Se o crime é cometido ou divulgado em quaisquer modalidades das redes sociais da rede mundial de computadores, aplica-se em triplo a pena. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência).  

A afronta à honra de um agente público é causa de aumento em consideração ao interesse maior da Administração.  

Por sua vez, tendo em vista que os delitos contra a  honra afetam substancialmente à reputação e o amor próprio da vítima, será natural punir com maior rigor o agente que se valha de meio próprio para a propagação da calúnia, da difamação ou da injúria.  

Tenha-se então a gravidade do que é dito no parágrafo único do artigo 141 do Código Penal, que prevê a hipótese do agente atuar fundamentado em motivo torpe(vil, repugnante), dobrando-se a pena.  

Aplica-se para o caso a Súmula 714 do STF: “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções”.

*É procurador da República com atuação no RN aposentado.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.

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Análise: o voto impresso

Por Ney Lopes*

O radicalismo dificulta a análise isenta da emenda constitucional, que tramita no Congresso, acerca da impressão de cédulas em papel na votação e na apuração de eleições, plebiscitos e referendos no Brasil.

Mesmo assim, seguem algumas reflexões.

A polêmica acentua-se, pelo enfático apoio dado à proposta pelo presidente Bolsonaro.

O ministro Luís Roberto Barroso, presidente do TSE, é contrário.

O principal argumento seria a falta de provas concretas, que justifiquem a revisão do atual voto eletrônico.

Causou surpresa, o PDT pronunciar-se a favor da impressão do voto.

A justificativa, certamente está no fato do líder histórico do partido, Leonel Brizola, candidato a governador do Rio de Janeiro, ter sido vítima em 1982 de manipulação de dados no sistema de “computadores” da empresa Proconsult, contratada à época pelo TRE-RJ para totalizar as votações das zonas eleitorais.

A falsificação na contagem foi descoberta pela imprensa.

No resultado final, Brizola se elegeu.

Do ponto de vista global, somente o Brasil, Bangladesh e Butão usam urna eletrônica, sem comprovante do voto impresso.

Em alguns países, o eleitor confere o voto através de um visor e depois cai automaticamente em uma urna, sem nenhuma intervenção humana.

É o caso da Índia, cujo sistema era igual ao brasileiro, mas mudou, a partir de 2019.

Nos Estados Unidos, na grande maioria dos distritos, o eleitor vota em formulário próprio, preenchendo círculos ou setas, com caneta preta.

Ao ser depositado, o voto é lido por um scanner óptico, que digitaliza.

Em certos estados americanos são usadas urnas eletrônicas, que imprimem a cédula, depositada automaticamente em uma urna, sem contato do eleitor.

No Brasil, as dúvidas sobre a segurança nascem a partir do software (programa rodado no computador).

A hipótese é que, caso adulterado, o software comprometeria todas as checagens.

O TSE argumenta, que as urnas não estando ligadas à internet é uma garantia, de que não podem ser “hackeadas”.

 Técnicos discordam e admitem que o atacante vai tentar adulterar o software, antes de instalado nas urnas, ou seja, durante a gravação dos cartões de memória, ou após eles serem gravados.

Teoricamente, alguém que carrega os cartões de memória (com o software) pode fazer isso.

Ao que se saiba, nunca aconteceu, mas é possível.

A proposta em debate prevê que o eleitor, ainda dentro da cabine de votação, possa auditar o registro do seu voto.

 Não haveria identificação do eleitor incluída no registro, que grava cada voto, seja digital, ou impresso.

Hoje, essa auditagem é feita de forma eletrônica, sem comprovante físico, independente do software.

Os especialistas reconhecem que nenhum sistema eletrônico é considerado totalmente seguro.

 Nem o Pentágono, NASA, ou FBI são invioláveis.

O argumento contrário a mudança, também apoiado por técnicos de informática, é que durante a auditagem, ou emissão de boletim impresso da urna, poderia ser desvendada a identidade do eleitor e servir como “recibo” de compra de voto, ferindo o princípio do voto secreto.

Na discussão, de prós e contra, ponderam-se os custos do módulo impressor, urna plástica descartável para armazenamento dos votos impressos, bobinas de papel, lacres de segurança, transporte e armazenamento.

Estima-se despesa de R$ 2 bilhões de reais.

Na verdade, não se negam exemplos de erros de programação e fraudes em computadores.

Por mais que existam proteções, sempre escapa algo despercebido, que favorece os criminosos burlarem todos os bloqueios.

Porém, a opinião sobre esse polêmico tema, não poderá vincular-se ao pêndulo da radicalização entre Bolsonaro e Lula.

Uns e outros pecam por excessos, ou falsos argumentos.

Conclui-se, que não seria demasia aperfeiçoar o sistema de votação eletrônica brasileiro.

Todavia, é desproporcional considerá-lo fraudulento, ao ponto de viciar as eleições de 2022.

Até hoje funcionou regularmente, sob a fiscalização da justiça eleitoral.

Em tais condições, o aperfeiçoamento do voto eletrônico, dependerá do Congresso Nacional.

Qualquer que seja a decisão, em nada comprometerá o resultado das eleições gerais.

A arte política será capaz de construir alternativas de implantação gradual, rejeitando os anúncios apocalípticos, de que o atual voto eletrônico fraudará os resultados em 2022.

Inexistem razões para pânico.

Cabe ao internauta do artigo formar o seu juízo.

*E jornalista, ex-deputado federal, professor de direito constitucional da UFRN e advogado.

Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.

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Freios ao capitão

Jair Bolsonaro e Dias Toffoli em solenidade no Planalto
Jair Bolsonaro e Dias Toffoli em solenidade no Planalto (Pablo Jacob)

O isolamento político de Jair Bolsonaro não se reflete apenas em derrotas no Congresso. O presidente também tem apanhado no Supremo, cada vez mais acionado para conter seus desatinos na pandemia.

O capitão ameaçava derrubar medidas de governadores e prefeitos para restringir a circulação de pessoas. Antes que ele assinasse o decreto, o Supremo tirou a tinta da caneta. Na quarta-feira, o ministro Alexandre de Moraes proibiu Bolsonaro de atropelar estados e municípios. Ele ainda anotou que as divergências entre autoridades federais têm causado “insegurança, intranquilidade e justificado receio” na sociedade.

Não foi a primeira derrota relevante do Planalto. Na semana passada, o ministro Luís Roberto Barroso proibiu a Secom de torrar dinheiro público numa propaganda com o slogan “O Brasil não pode parar”. Ele escreveu que a campanha era “desinformativa”; não obedecia ao interesse público, deseducava a população e poderia favorecer a propagação do vírus.

Fora dos autos, o Supremo também tem dado recados de que o governo não pode tudo. O ministro Dias Toffoli, que às vezes parece um auxiliar de Bolsonaro, fez questão de declarar apoio ao titular da Saúde, Luiz Henrique Mandetta. O ministro Gilmar Mendes foi mais direto. “A Constituição não permite que o presidente adote políticas genocidas”, afirmou.
*

Para debochar do enfraquecimento de Bolsonaro, políticos da oposição passaram a chamá-lo de rainha da Inglaterra. É uma injustiça com Elizabeth II, que respeita a liturgia do cargo e não aluga os ouvidos dos súditos.

No domingo, a rainha interrompeu a programação da TV pela quinta vez em 68 anos de reinado. Ela fez um agradecimento aos profissionais da saúde, defendeu o isolamento social e pediu que os britânicos permaneçam em casa para se proteger do coronavírus.

Bolsonaro acaba de fazer o quinto pronunciamento televisivo em menos de um mês. Ele moderou o tom, mas insistiu em distorcer uma fala da Organização Mundial da Saúde para torpedear a quarentena.

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PGR tenta no STF destituir servidores nomeados sem concurso na Assembleia

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Portal No Ar

A Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge entrou com recurso no Supremo Tribunal Federal (STF) contra decisão liminar do ministro Luis Roberto Barroso que havia indeferido o pedido de destituição dos servidores efetivados na Assembleia Legislativa do Rio Grande do Norte sem concurso público.

No pedido, Dodge reitera que houve enquadramento de servidores transferidos de órgãos e entidades diversos e pessoas ocupantes exclusivamente de cargos comissionados em cargos efetivos de sua estrutura, sem prévia realização de concurso público, conforme denunciado pelo Ministério Público do RN em 2008.

Para a PGR há inconstitucionalidade em artigos da Constituição estadual que autorizavam a transposição de servidores não concursados para cargos efetivos da Administração. “A reclamação também encontra apoio na deliberada desconsideração do efeito temporal ex tunc do citado acórdão – caracterizadora de usurpação da competência da Suprema Corte –, e na contrariedade à Súmula Vinculante 43, dada a multiplicidade dos casos de provimento de cargos efetivos da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte sem concurso público”, diz o documento.

Por fim, o documento também reforça a suposta irregularidade. “A inércia administrativa da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte fere a impessoalidade na Administração Pública, além de desprestigiar a força vinculante e os efeitos retroativos do julgado da Suprema Corte, em inadmissível usurpação da sua competência e desobediência à sua autoridade como guardiã da Constituição”.

A Assembleia Legislativa não se pronunciou sobre o assunto até a publicação desta matéria.

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