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Rogério Tadeu Romano *

 I – O FATO

Segundo informou o site de notícias do jornal O Globo, em 8.12.22, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Alexandre de Moraes decidiu nesta quarta-feira (7) afastar do cargo o prefeito bolsonarista Carlos Alberto Capeletti (PSD), do município de Tapurah (MT), por apoio a atos golpistas de caminhoneiros contra o resultado das eleições. O afastamento vale por 60 dias, ou seja, até fevereiro do ano que vem.

O ministro identificou indícios de que o prefeito praticou ao menos dois crimes: incitar a prática de crime e tentar, com emprego de violência ou grave ameaça, abolir o Estado Democrático de Direito.

Ainda destaco daquela reportagem:

“Moraes também determinou que o procurador-geral de Justiça do Mato Grosso instaure uma “imediata investigação”.

Moraes destacou na decisão que Capeletti é uma lideranças políticas “que fomentam e encorajam o engajamento em atos de distúrbio social”, “mediante discursos de incentivo à vinda de caminhões para Brasília, com a inequívoca intenção de subverter a ordem democrática”.

“No caso vertente, verifica-se o abuso reiterado do direito de reunião, direcionado, ilícita e criminosamente, para propagar o descumprimento e desrespeito ao resultado do pleito eleitoral para Presidente e vice-presidente da República, cujo resultado foi proclamado pelo Tribunal Superior Eleitoral em 30/10/2022, com consequente rompimento do Estado Democrático de Direito e a instalação de um regime de exceção”, escreveu Moraes em sua decisão.

No mês passado, Capeletti gravou vídeo convocando bolsonaristas a participarem de manifestações golpistas que ocorreram em 15 de novembro em frente ao quartel-general do Exército, em Brasília.

“Se até o dia 15 de novembro o Exército não tomar alguma atitude em prol da nação brasileira e da nossa liberdade, nós vamos tomar uma atitude”, disse Capeletti no vídeo.

“Tenho certeza que, aos milhões lá, alguém vai ter uma ideia. Vamos tomar o Congresso, o STF, até o Planalto. Se até lá o Exército não tomar uma atitude, vamos nós fazer uma nova proclamação da República.

O prefeito chegou a gravar um vídeo prometendo um sorteio de um carro 0km à população de Tapurah caso o município desse a maior votação proporcional ao presidente da República no Estado, que é um tradicional reduto eleitoral bolsonarista.

Para Alexandre de Moraes, o cenário atual “exige uma reação absolutamente proporcional do Estado, no sentido de garantir a preservação dos direitos e garantias fundamentais e afastar a possível influência econômica na propagação de ideais e ações antidemocráticas”.

II – POR UMA DEMOCRACIA MILITANTE

A democracia no Brasil deve muito a atuação do ministro Alexandre de Moraes, que com seriedade, maturidade, coragem, tem defendido as instituições democráticas nos últimos anos.

Pois bem,

Diante dessa lição destacada cabe dizer que toda essa atuação do ministro Alexandre de Moraes é um exemplar exemplo de aplicação do princípio da democracia militante.

Na lição de Habermas, o princípio da democracia pressupõe preliminarmente e necessariamente a possibilidade da decisão racional de questões práticas a serem realizadas no discurso, da qual depende a legitimidade das leis.

Para Habermas, é equitativa a ação quando a sua máxima permite uma convivência entre a liberdade do arbítrio de cada um e a liberdade de todos conforme uma lei geral.

Na democracia há a permanente realidade dialógica. No totalitarismo rompe-se o diálogo, aniquilam-se as liberdades. Desconhecem-se direitos.

Pensemos em barreiras legais à ação daqueles que advogam contra os princípios e as instituições democráticas. Nesse sentido, Karl Loewenstein propôs, em 1937, a controvertida doutrina da “democracia militante”, incorporada pela Lei Fundamental em 1949 e aplicada pela Corte Constitucional alemã nas décadas seguintes. Foi o caso do combate a organizações terroristas de esquerdas que atuaram na década de 1970 na Alemanha.

Por essa doutrina, é possível investigar e mesmo restringir direitos de grupos que ameaçam a democracia, como agora ocorre com os radicais no Brasil.

Isso pode-se chamar de democracia militante.

Dir-se-ia que as democracias constitucionais já estabeleceram mecanismos voltados a conter ataques aos seus pilares fundamentais. Mas, a democracia, como forma de convivência, tem sempre a sua volta o espectro de pensamentos contra ela voltados. Para tanto, há, como no Brasil, com sua Constituição-cidadã de 1988, a fixação de cláusulas pétreas que defendem a sua integridade contra qualquer possibilidade de alteração. Isso é um indicativo a Corte Constitucional, suprema guardiã da Carta Democrática, para a sua atuação. Um desses pontos que não podem ser objeto de alteração é o respeito a independência dos poderes.

A teoria de Loewenstein já foi citada explicitamente pelos ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes nos últimos anos.

Bem acentuaram Daniel Sarmento e João Gabriel Madeira Pontes(Democracia militante e a candidatura de Bolsonaro, in site Jota, em 24.08.2018), já antevendo os perigos que o Brasil passaria:

“Via de regra, os textos normativos contemplam o princípio da democracia militante por meio de dispositivos que proíbem a criação de organizações ou de partidos políticos fundados em bandeiras contrárias ao núcleo dos valores democráticos.. Dentre os casos mais notórios de consagração da democracia militante, destaca-se a Alemanha. Sua Lei Fundamental prevê a inconstitucionalidade de associações “cujas finalidades ou cuja atividade […] estejam orientadas contra a ordem constitucional ou os ideais do entendimento entre os povos” (Artigo 9) e de partidos que, “pelos seus objetivos ou pelas atitudes dos seus adeptos, tentarem prejudicar ou eliminar a ordem fundamental livre e democrática ou por em perigo a existência da República Federal da Alemanha” (Artigo 21.2). Não à toa, a jurisprudência da Corte Constitucional germânica possui algumas das mais paradigmáticas decisões sobre democracia militante.

Também no Brasil, existe previsão constitucional do princípio da democracia militante. De fato, em seu art. 17, caput, a Constituição de 1988 determina que “[é] livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana […]”. Assim, se a Carta Maior determina que a criação de partidos políticos deve observar valores cruciais, como a democracia e o respeito aos direitos fundamentais, ela proíbe, a contrario sensu, a existência de agremiações partidárias que rejeitem esses valores.

Pois bem. Indiscutivelmente, a finalidade básica desse preceito constitucional é impedir que o processo eleitoral possa levar à destruição da própria democracia. Quando se impede a criação de um partido contrário ao regime democrático e aos direitos humanos, o que se deseja evitar é que forças políticas profundamente autoritárias tenham acesso ao poder pela via eleitoral e, em seguida, destruam a democracia e os direitos das pessoas – como se deu no caso do nazismo.”

No Brasil temos um executivo que flerte com o autogolpe com apoio das Forças Armadas com milícias agindo a soldo de grupos que a financiam, com atos de bloqueios de estradas e agrupamentos de pessoas junto aos quartéis pedindo uma “intervenção militar”.

Trata-se de um “crime patrocinado”.

Há, sem dúvida, a aplicação de crimes contra a segurança nacional(artigos 359L, 359M e 359N do CP), organização criminosa, terrorismo, combinados com o artigo 29 do CP.

III – A SOBERANIA POPULAR

Trata-se de uma afronta ao princípio da soberania popular que se exerce através do livre exercício do voto. Aliás, todo o poder emana do povo e em seu nome será exercido.

Disse J.J. Gomes Canotilho(Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4ª edição, pág. 100):

“Assim, o princípio da soberania popular concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados serve de “charneira” entre o “Estado de direito” e o Estado democrático”, possibilitando a compreensão da moderna fórmula do Estado de direito democrático”.

 A soberania popular é exercida por sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos desta Lei e das normas constitucionais pertinentes, mediante: I – plebiscito; II – referendo; III – iniciativa popular.

Dita a Constituição, no primeiro artigo da Constituição Federal, segundo o qual:

Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

 No art. 14 da CF/88, podemos encontrar a forma como se exerce essa soberania:

A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos […].

Rodrigo Moreira da Silva(A soberania popular e o resultado das eleições – site do TSE) bem disse:

“ O resultado das eleições é uma das principais manifestações da soberania popular. É um evento único na democracia, em que o poder do povo transparece no resultado de uma disputa eleitoral para a escolha dos próximos governantes. É essa soberania que os legitima a tomarem a frente do povo, representando-o.

O exercício do poder é legitimado pela escolha popular, portanto o governante regularmente eleito nas urnas estará apto a exercer o mandato eletivo. Tornar-se legítimo, pela literalidade da palavra, é o mesmo que tornar-se legal, válido, puro, perfeito ou regular. “Assim, a soberania popular se revela no poder incontrastável de decidir. É ela que confere legitimidade ao exercício do poder estatal. Tal legitimidade só é alcançada pelo consenso expresso na escolha feita nas urnas.”2 Logo, permite-se, por meio da soberania popular, que os mandatos eletivos sejam exercidos de maneira legal, em conformidade com a lei, pelo simples fato de terem sido regularmente preenchidos por pessoas escolhidas pelo povo.”

O poder do povo é soberano em uma democracia.

Ao final daquele artigo bem ponderou Rodrigo Moreira da Silva:

“É natural que a parcela da população que atribuiu seu voto ao candidato perdedor sinta algum tipo de incômodo pela chegada ao poder do candidato adversário. Entretanto, esse é um peso que o cidadão tem de carregar para que a vida democrática em um país civilizado seja viável; caso contrário, teríamos governos autoritários, o que, de fato, agradaria menos que a aceitação da derrota de um candidato nas urnas.”

Isso é o que se tem a considerar.

IV – ALGUMAS PALAVRAS SOBRE O ESTADO DE DIREITO

Os estudiosos veem o conceito de Estado de Direito como uma coloração nitidamente germânica. Ali foi que, após duas guerras mundiais sangrentas, e um desrespeito flagrante aos direitos humanos, que o conceito se sedimentou com maior rigor.

O Estado de Direito é o oposto do Estado de Polícia. É de sua essência, pois, a submissão da atuação do Estado ao direito, do que defluirá a liberdade individual, e o repúdio à instrumentalização da lei e da administração a um propósito autoritário.

Canotilho e Vital Moreira consignaram sobre o princípio: “Afastam-se ideias transpessoais do Estado como instituição ou ordem divina, para se considerar apenas a existência de uma res pública no interesse dos indivíduos. Ponto de partida e de referência é o indivíduo autodeterminado, igual, livre e isolado”. O Estado de Direito está vinculado, nessa linha de pensar, a uma ordem estatal justa, que compreende o reconhecimento dos direitos individuais, garantia dos direitos adquiridos, independência dos juízes, responsabilidade do governo, prevalência da representação política e participação desta no Poder Legislativo.

Ainda ensinaram Canotilho e Vital Moreira: “O Estado de Direito reduziu-se a um sistema apolítico de defesa e distanciação perante o Estado”. Tornam-se as suas notas marcantes: a repulsa da ideia de o Estado realizar atividades materiais, acentuação da liberdade individual, na qual só a lei podia intervir e o enquadramento da Administração pelo princípio da legalidade.

A procura da jugulação do arbítrio, como acentuou Celso Ribeiro Bastos (Comentários à Constituição do Brasil, primeiro volume, pág. 422), só se pode dar debaixo dos subprincípios que estão enfeixados na concepção ampla do Estado de Direito. Não se conhece a liberdade senão os países que consagraram a primazia do direito.

Deve-se então entender a natural reação da democracia alemã e essas ideologias nefastas voltadas a uma dogmática que afronta a convivência democrática.

São próprias da democracia e, desta forma, devem ser entendidas, pois aparecem para preservá-la.

Em uma democracia não se pode contrapor, em hipótese alguma, a livre manifestação popular em face de um inexistente “poder moderador” por parte das Forças Armadas, que serve à democracia e ao Estado brasileiro e não a governos.

 V – O AFASTAMENTO CAUTELAR DE AGENTE PÚBLICO

Enveredemos, pois, nas chamadas medidas cautelares pessoais.

As atuais medidas cautelares pessoais previstas no Brasil no artigo 319 do CPP se espalham na legislação portuguesa, conforme se lê dos artigos 197 e seguintes, do Código de Processo Penal de Portugal, lá tratadas como medidas de coacção, e, que, por seu turno, se inspiraram no Codice di Procedura Penale(artigos 280 e seguintes).

De pronto, acentuo que a legislação processual penal não contempla um processo cautelar como procedimento judicial anterior ao processo principal, cuidando da fase de investigação como matéria administrativa, de forma a validar a legitimação da autoridade policial para apresentar pleitos dessa natureza ao juiz, sem se esquecer que o Parquet será intimado para falar sobre essas representações.

Os requisitos para aplicação das medidas cautelares, que não podem ser decretadas sem base fática, não se determinam pela prova da materialidade e indícios suficientes para a autoria para a sua decretação, do mesmo modo como não se exige com relação a prisão temporária, substitutivo da antiga prisão para averiguação, como disse Guilherme de Souza Nucci(Leis penais e processuais penais comentadas, Prisão temporária, Nota 3 ao art. 1º, São Paulo, RT).

Concentram-se os requisitos na necessidade e adequação (artigo 282, I e II, do CPP), que estão intimamente ligados ao princípio da proporcionalidade. Assim, a análise com relação à gravidade real da conduta é o índice a ser levado em conta para atendimento da medida, ou seja, sua adequação.

Há de se considerar uma razoabilidade interna, que se referencia com a existência de uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins da medida, e, ainda, uma razoabilidade externa, que trata da adequação de meios e fins.

Tais ilações foram essencialmente de cogitação do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, como bem ensinou Luís Roberto Barroso(Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo, ed. Saraiva, 2003, pág. 228) ao externar um outro qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que é o da exigibilidade ou da necessidade da medida. Conhecido ainda como princípio da menor ingerência possível, consiste no imperativo de que os meios utilizados para consecução dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão. É o que conhecemos como proibição do excesso.

Há, ainda, o que se chama de proporcionalidade em sentido estrito, que se cuida de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Pesam-se as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.

Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do princípio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não prisionais, os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.

Trago a lição de Willis Santiago Guerra Filho (Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza, UFC, Imprensa Universitária, 1989, pág. 75) de feliz síntese:

¨Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente proporcional em sentido estrito, se as vantagens superarem as desvantagens.¨.

Os chamados referenciais fundamentais para aplicação das medidas cautelares pessoais no processo penal brasileiro são a necessidade e adequação. Ambos se reúnem no princípio da proporcionalidade, assim sintetizado por Eugênio Pacelli(Curso de processo penal, São Paulo, Atlas, 2013, pág. 504) consoante vemos:

1. na primeira, desdobrando-se, sobretudo, na proibição de excesso, mas, também, na máxima efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intérprete a recusar a aplicação daquela norma que contiver sanções ou proibições excessivas e desbordantes da necessidade de regulamentação;
2.  segunda, presta-se a permitir um juízo de ponderação na escolha da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre elas quando mais de uma norma constitucional se apresentar aplicável ao mesmo fato.

Dentre as diversas medidas cautelares, expostas no artigo 319 do Código de Processo Penal, fala-se na suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais (artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal).

Por maioria de votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal não conheceu o Habeas Corpus nº. 21035, impetrado por um Prefeito que pretendia reverter decisão de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Dias Toffoli destacou que afastar do mandato eletivo um agente político, com base no artigo 319 do Código de Processo Penal, em vez de decretação da prisão, pode ser mais eficaz. Lembrou que, antes da alteração da lei, houve diversos casos em que Prefeitos tiveram a prisão decretada, mas continuaram despachando da cadeia. O Ministro afirmou: “É necessário que não fechemos a porta a toda e qualquer possibilidade de uso deste dispositivo do Código de Processo Penal, na medida em que, se o crime pode voltar a ser praticado, estando a pessoa na função pública, ela deve ser afastada”, observou o relator.

O que se quer é a suspensão, pois tem que existir uma relação de conexidade entre a função exercida pelo agente e a infração cometida. Isso porque o fato do agente público cometer um crime não pode autorizar a suspensão de suas atividades, se o crime não tem nada a haver com o exercício da função pública.

No julgamento do Inq. 558 – GO, Relatora Nancy Andrighi, 16 de junho de 2010, o Superior Tribunal de Justiça deixou consignado que, ainda que, na hipótese dos autos, não tenha havido o oferecimento da denúncia, há de se considerar a gravidade dos fatos que as provas angariadas aportam, comprometendo o exercício da função judicante do Poder Judiciário, de modo a impor o afastamento do agente público do cargo, em nome da garantia da ordem pública.

*É procurador da República aposentado com atuação no RN.

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