Por Rogério Tadeu Romano*
I – O FATO
Impressiona o que é relatado pelo site de notícias do jornal o globo, em 9 de fevereiro de 2022:
“A abertura da investigação foi determinada pelo procurador-geral, Augusto Aras. No programa, do qual participaram Kataguiri e a deputada Tabata Amaral (PSB-SP), Aiub se disse favorável à existência de um partido nazista no Brasil.
Caso se conclua que houve algum tipo de crime na fala do deputado e do apresentador, a PGR poderá denunciálos – ao STF, no caso de Kataguiri, e à Justiça de São Paulo, no caso de Monark. Em nota, Kataguiri criticou a postura do PGR Augusto Aras e disse que vai colaborar com as investigações porque seu discurso no podcast foi “absolutamente anti-nazista”.
No podcast, Monark disse achar que “o nazista tinha que ter o partido nazista reconhecido pela lei.” E prosseguiu: “As pessoas não tem direito de ser idiotas? A gente tem que liberar tudo”. Ao ser contestado por Tabata, que afirmou que a liberdade individual termina a partir do momento que fere a de outra pessoa, Monark reforçou: “A questão é: se o cara quiser ser um anti-judeu ele tinha que ter direito de ser”, complementou.
Já Kim disse que achava errado a Alemanha ter criminalizado o nazismo depois da Segunda Guerra Mundial (1939-1945), quando o governo nazista liderado por Adolf Hitler promoveu o extermínio de milhões de judeus e outros grupos.
“O que eu defendo que acredito que o Monark também defenda, é que por mais absurdo, idiota, antidemocrático, bizarro, tosco que o sujeito defenda, isso não deve ser crime”, disse Kataguiri. “Porque a melhor maneira de você reprimir uma ideia é […] é você dando luz naquela ideia, para ela seja rechaçada socialmente e então socialmente rejeitada”.
II – O RACISMO
Na ementa do HC n. 82.424/RS, Relator Min. MOREIRA ALVES, Relator p/ acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA, julgado em 17/9/2003, DJ 19/3/2004, lê-se […]3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista.[…]
Assim, seguindo essa linha, raça é um grupo de pessoas que comunga de ideias comuns e se agrupa para defendê-los, mas não pode torná-lo evidente por caracteres físicos, como ensinou Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, 19ª edição, 2019, pág. 855).
O crime de racismo está previsto em lei especial, de 7.716/1989, já o crime de injúria racial, tem sua previsão no próprio Código Penal, no parágrafo 3º do artigo 140.
A principal diferença reside no fato de que o crime de racismo repousa na ofensa a toda uma coletividade indeterminada, sendo considerado inafiançável e imprescritível.
Enquanto a injúria racial consiste em ofender a honra de alguém valendo-se de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem, o crime de racismo atinge uma coletividade indeterminada de indivíduos, discriminando toda a integralidade de uma raça.
Em geral, o crime de injúria está associado ao uso de palavras depreciativas referentes à raça ou cor com a intenção de ofender a honra da vítima. Um exemplo recente de injúria racial ocorreu no episódio em que torcedores do time do Grêmio, de Porto Alegre, insultaram um goleiro de raça negra chamando-o de “macaco” durante o jogo. No caso, o Ministério Público entrou com uma ação no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), que aceitou a denúncia por injúria racial, aplicando, na ocasião, medidas cautelares como o impedimento dos acusados de frequentar estádios. Após um acordo no Foro Central de Porto Alegre, a ação por injúria foi suspensa.
Já o crime de racismo, previsto na Lei n. 7.716/1989, implica conduta discriminatória dirigida a determinado grupo ou coletividade e, geralmente, refere-se a crimes mais amplos. Nesses casos, cabe ao Ministério Público a legitimidade para processar o ofensor. A lei enquadra uma série de situações como crime de racismo, por exemplo, recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou às escadas de acesso, negar ou obstar emprego em empresa privada, entre outros. De acordo com o promotor de Justiça do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) Thiago André Pierobom de Ávila, são mais comuns no país os casos enquadrados no artigo 20 da legislação, que consiste em “praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.
Lembro o julgamento do Habeas Corpus 82.424, julgado em 2003 no Supremo Tribunal Federal (STF), em que a corte manteve a condenação de um livro publicado com ideias preconceituosas e discriminatórias contra a comunidade judaica, considerando, por exemplo, que o holocausto não teria existido. A denúncia contra o livro foi feita em 1986 por movimentos populares de combate ao racismo e o STF manteve a condenação por considerar o crime de racismo imprescritível.
Várias são as formas da prática do crime de racismo e a lei é exaustiva em estabelecê-las, conforme determina a Constituição Federal.
A punição para a conduta de racismo foi prevista pela primeira vez na Constituição Federal de 1967, que previa: “[…] O preconceito de raça será punido pela lei”. Além disso, a Emenda Constitucional de 1969, de igual modo, estabeleceu que: “[…] Será punido pela lei o preconceito de raça”. Nesse sentido, é no conteúdo desses dois textos que, pela primeira vez, o Brasil tenta dispor de mecanismos que acabem com esse tipo de atitude.
Apesar disso, a conduta não era prevista constitucionalmente como crime.
A Constituição Federal de 1988foi a primeira, dentre as Constituições brasileiras a estabelecer a obrigação do legislador de prever o crime de racismo.
III – A APOLOGIA DO NAZISMO
Destaco, de forma especifica, o artigo 20 da Lei Lei n. 7.716/1989.
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
Pena: reclusão de um a três anos e multa.(Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
- 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
- 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
- 3º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobediência: (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
I – o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo;(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
II – a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas.
(Revogado)
(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
II – a cessação das respectivas transmissões radiofônicas, televisivas, eletrônicas ou da publicação por qualquer meio; (Redação dada pela Lei nº 12.735, de 2012)
III – a interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na rede mundial de computadores. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)
- 4º Na hipótese do § 2º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material apreendido. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
Induzir é provocar. Incitar é encorajar, instigar.
Trata-se de crime instantâneo, comissivo, que exige o dolo como elemento do tipo.
Trata-se de delito penal, que à luz da Constituição Federal, é imprescritível.
O tipo penal envolve um verdadeiro flerte totalitário.
Trata-se de crime formal, de mera conduta, não se exigindo a realização do resultado material para a sua configuração.
O Ministério Público poderá oferecer proposta de acordo de não persecução penal, uma vez que a pena mínima é menor que 4(quatro) anos.
Não há que se fazer diferenciação entre as figuras da prática, da incitação ou do
induzimento, para fins de configuração do racismo, eis que todo aquele que pratica uma destas condutas discriminatórias ou preconceituosas, é autor do delito de racismo, inserindo-se, em princípio, no âmbito da tipicidade direta(STJ, HC 15155 / RS).
Para o caso abordado devem ser tomadas as seguintes providências cautelares com relação a emissora que transmitiu aquela discussão de índole antidemocrática:
I – o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo;(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
II – a cessação das respectivas transmissões radiofônicas ou televisivas.
(Revogado)
(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
II – a cessação das respectivas transmissões radiofônicas, televisivas, eletrônicas ou da publicação por qualquer meio; (Redação dada pela Lei nº 12.735, de 2012)
III – a interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na rede mundial de computadores. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)
IV – OS PERIGOS DO NAZISMO
Esse pensamento procurou impor o chamado domínio da raça superior, exaltando, no plano interno, os vínculos nacionais, dignificando o que chamou de história alemã, visando a depuração da nacionalidade com o fim de realizar uma Alemanha isenta da influência de não-arianos. Com esta finalidade foi elaborada a lei sobre esterilização, em vigor a partir de 1º de janeiro de 1934.
O racismo alemão no nazismo era um racismo político, fundando no estado civil e no vínculo da religião.
O nazismo procurou impor o mito de um domínio da raça superior ariana.
Mas há distinções entre o fascismo e o nazismo como explicou Pedro Calmon: a moral do fascismo era clássica: sonhava com o império romano; a do nazismo era romântica, reavivando as origens germânicas. O fascismo considerava a raça uma comunidade de sentimentos; o nazismo o laço do sangue. O fascismo considerava o império como uma tendência política: é o fim dominador do Estado; o nazismo, como uma predominância racial, o destino superior dos arianos. O fascismo era um movimento de romanidade; o nazismo estendeu-se aos países onde havia minorias étnicas alemães, era um movimento de consanguinidade.
No que tange à sua organização econômica declarou o nazismo que a totalidade dos alemães forma uma comunidade econômica, os atentados à economia nacional devem ser castigados com a pena de morte. O estabelecimento de um ano de trabalho obrigatório gratuito para a pátria, dado como serviço militar, tem um alto valor educativo e econômico.
O princípio da igualdade perante a lei, no Estado nazista, foi substituído pela igualdade de deveres e pelo de prevalência do bem comum sobre o bem individual. Sectário e intolerante como todas as ditaduras a ditadura nazista absorveu inteiramente a personalidade humana e anulou todos os valores individuais,
Tudo isso levou a milhões de mortos entre 1939 e 1945.
É sempre chocante lembrar o discurso do ministro da propaganda de Hitler, Joseph Goebbels, para quem uma das maiores ironias da democracia liberal “é que ela concedeu aos seus inimigos mortais os meios para que fosse destruída”.
Entre as vítimas dos nazistas, estiveram judeus, negros, gays, pessoas com deficiência física ou mental, ciganos, comunistas e testemunhas de Jeová.
Apenas entre 1941 e 1945, 6 milhões de judeus foram executados nos campos de extermínio nazistas. Para efeitos de comparação, esse é quase o mesmo número de habitantes da cidade do Rio de Janeiro hoje. O genocídio do povo judeu ficou conhecido como Holocausto e é reconhecido como um dos episódios mais traumáticos da história da humanidade(Agência Senado)
V – OS PERIGOS DO NOVO NACIONAL SOCIALISMO
Os movimentos neonazistas preocupam.
Após vários ataques realizados por extremistas, Haldenwang anunciou que a ala conhecida como “Der Flügel” (A Asa), em 2020, era a principal força de oposição na Câmara dos Deputados exigindo sob vigilância policial. Segundo o diretor do serviço secreto alemão, hvia claros indícios de inconstitucionalidade nas ações do grupo, que estariam influenciando a liderança do partido, uma vez que seus dois principais líderes são extremistas de direita.
O movimento “Der Flügel” é liderado por Björn Höcke, um político do Estado da Turíngia. Ele não faz parte da estrutura partidária oficial da AfD e, portanto, não há uma lista de seus membros. Segundo o serviço secreto alemão, calcula-se que 20% do partido, ou seja, cerca de 7 mil pessoas, pertença a esse grupo radical, como informa a TV Deustche Welle. Em todo o país, estima-se que haja cerca de 32 mil extremistas de direita.”
São essas as propostas dessa vertente do novo fascismo na Alemanha:
No plano econômico, o AfD quer que a Alemanha abandone o euro e pare com os milionários resgates a países europeus altamente endividados. O partido anti-euro foi fundado em 2013 como uma opção contra os planos da União Europeia para resgatar a Grécia.
– O plano político da legenda tem como pilar declarar o islã incompatível com a Alemanha, incluindo o estabelecimento de registros rigorosos de organizações islâmicas.
O crescimento da extrema direita e a saída dos socialdemocratas da coalizão do governo dificultam as negociações para a chanceler alemã Angela Merkel, que venceu as legislativas recentes e preza valores nacionalistas.
O partido quer exigir o fechamento das fronteiras e endurecer o direito de refúgio na Alemanha.
O partido tem nítidas propostas contrárias a globalização, ao convívio com minorias
Esse o quadro tão surreal quanto preocupante do avanço da direita justamente onde levou a morte milhões de pessoas anos atrás.
VI – SOBREVIVÊNCIA DA DEMOCRACIA ALEMÃ E DO ESTADO DE DIREITO
Mas a Constituição da Alemanha, fruto da Lei Fundamental de Bonn, em 1949, irá sobreviver.
O respeito e o reconhecimento que se tem na Lei Fundamental ultrapassam obstáculos, como, v.g.,a imposição da Constituição, o período de turbulência característico do momento em que precedeu ou que foi aprovada – na sequência dos horrores da 2a Guerra –, que poderiam facilmente ter enfraquecido e desacreditado aquela nova proposta. Mas por outro lado, e de uma maneira até admirável, o povo daquele país, já marcado pelo sofrimento e desgaste do período, preferiu dar um voto de confiança àquela perspectiva que se apresentara.
Daí porque não há convivência entre o modelo de estado democrático de direito próprio da carta alemã e experiências nazistas e totalitárias.
O princípio da democracia destina-se, pois, a amarrar um procedimento de normatização legítima do direito. Ele significa, portanto, que somente podem pretender ter validade legítima leis juridicamente capazes de ter o assentimento de todos os parceiros de direito em um processo de normatização discursiva. O princípio da democracia contém, desta forma, o sentido performativo intersubjetivo necessário da prática da autodeterminação legítima dos membros do direito que se reconhecem como membros iguais e livres de uma associação intersubjetiva estabelecida livremente.
Na lição de Habermas, o princípio da democracia pressupõe preliminarmente e necessariamente a possibilidade da decisão racional de questões práticas a serem realizadas no discurso, da qual depende a legitimidade das leis.
Para Habermas, é equitativa a ação quando a sua máxima permite uma convivência entre a liberdade do arbítrio de cada um e a liberdade de todos conforme uma lei geral.
Na democracia há a permanente realidade dialógica. No totalitarismo rompe-se o diálogo, aniquilam-se as liberdades. Desconhecem-se direitos.
Pensemos em barreiras legais à ação daqueles que advogam contra os princípios e as instituições democráticas. Nesse sentido, Karl Loewenstein propôs, em 1937, a controvertida doutrina da “democracia militante”, incorporada pela Lei Fundamental em 1949 e aplicada pela Corte Constitucional alemã nas décadas seguintes. Foi o caso do combate a organizações terroristas de esquerdas que atuaram na década de 1970 na Alemanha.
Por essa doutrina, é possível investigar e mesmo restringir direitos de grupos que ameaçam a democracia, como agora ocorre com os radicais na Alemanha.
Isso pode-se chamar de democracia militante.
Dir-se-ia que as democracias constitucionais já estabeleceram mecanismos voltados a conter ataques aos seus pilares fundamentais. Mas, a democracia, como forma de convivência, tem sempre a sua volta o espectro de pensamentos contra ela voltados. Para tanto, há, como no Brasil, com sua Constituição-cidadã de 1988, a fixação de cláusulas pétreas que defendem a sua integridade contra qualquer possibilidade de alteração. Isso é um indicativo a Corte Constitucional, suprema guardiã da Carta Democrática, para a sua atuação. Um desses pontos que não podem ser objeto de alteração é o respeito a independência dos poderes.
Tal serve de alerta para o Brasil onde temos um Executivo em flerte com a ditadura e o autogolpe como demonstrou abertamente em várias manifestações, como as de 7 de setembro de 2021.
Isso é o que se tem a considerar.
É possível conviver com uma proposta normativa que elimina a própria regulagem de forma a admitir partidos que advoguem que advoguem soluções totalitárias? Parece-nos que não. Ideologias que impeçam ao diálogo não convivem com a democracia, onde as opiniões convergem e divergem.
Assim não há espaços para modelos decisionistas que não convivem com posições antagônicas.
O Estado Totalitário traz uma falsa consciência de direito. Um universo antitético.
O que há é a necessidade premente de manter, num país democrático como a Alemanha, o Estado Democrático de Direito.
Comentando o mesmo princípio da Constituição da República portuguesa, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira oferecem aos estudiosos, uma resposta: “Esse conceito – que é seguramente um dos conceitos-chave da CRP – é bastante complexo, e as suas duas componentes – ou seja, a componente do Estado de direito e a componente do Estado democrático – não podem ser separadas uma da outra. O Estado de direito é democrático e só sendo-o é que é Estado de direito. O Estado democrático é Estado de direito e só sendo-o é que é democrático”.
Os estudiosos veem o conceito de Estado de Direito como uma coloração nitidamente germânica. Ali foi que, após duas guerras mundiais sangrentas, e um desrespeito flagrante aos direitos humanos, que o conceito se sedimentou com maior rigor.
O Estado de Direito é o oposto do Estado de Polícia. É de sua essência, pois, a submissão da atuação do Estado ao direito, do que defluirá a liberdade individual, e o repúdio à instrumentalização da lei e da administração a um propósito autoritário.
Canotilho e Vital Moreira consignaram sobre o princípio: “Afastam-se ideias transpessoais do Estado como instituição ou ordem divina, para se considerar apenas a existência de uma res pública no interesse dos indivíduos. Ponto de partida e de referência é o indivíduo autodeterminado, igual, livre e isolado”. O Estado de Direito está vinculado, nessa linha de pensar, a uma ordem estatal justa, que compreende o reconhecimento dos direitos individuais, garantia dos direitos adquiridos, independência dos juízes, responsabilidade do governo, prevalência da representação política e participação desta no Poder Legislativo.
Ainda ensinaram Canotilho e Vital Moreira: “O Estado de Direito reduziu-se a um sistema apolítico de defesa e distanciação perante o Estado”. Tornam-se as suas notas marcantes: a repulsa da ideia de o Estado realizar atividades materiais, acentuação da liberdade individual, na qual só a lei podia intervir e o enquadramento da Administração pelo princípio da legalidade.
A procura da jugulação do arbítrio, como acentuou Celso Ribeiro Bastos(Comentários à Constituição do Brasil, primeiro volume, pág. 422), só se pode dar debaixo dos subprincípios que estão enfeixados na concepção ampla do Estado de Direito. Não se conhece a liberdade senão os países que consagraram a primazia do direito.
Deve-se então entender a natural reação da democracia alemã e essas ideologias nefastas voltadas a uma dogmática que afronta a convivência democrática.
São próprias da democracia e, desta forma, devem ser entendidas, pois aparecem para preservá-la.
Tal como as medidas tomadas contra uma pandemia devem ser contidas todas as ofensas à democracia e a ordem constitucional.
*É procurador da república com atuação no RN aposentado.
Este texto não representa necessariamente a mesma opinião do blog. Se não concorda faça um rebatendo que publicaremos como uma segunda opinião sobre o tema. Envie para o barreto269@hotmail.com e bruno.269@gmail.com.
